증인의신청

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--- 소송실무:형사:증인:증인의신청 [2025/09/18 16:33] – 이거니맨
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 이를 표로 대조해 보자. 그러면 다음과 같이 형사소송규칙이 형사소송법의 규정을 아득히 뛰어넘었음을 알 수 있다.
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 ^  형사소송법 제294조((2025. 9. 18. 현재 시행되고 있는 법은 기준으로 한다.))  ^  형사소송규칙 제132조((2025. 9. 18. 현재 시행되고 있는 규칙을 기준으로 한다.))  ^
-|  **제294조(당사자의 증거신청)** ②법원은 검사, 피고인 또는 변호인이 고의로 증거를 뒤늦게 신청함으로써 공판의 완결을 지연하는 것으로 인정할 때에는 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.  |  **제132조(증거의 신청)** ① 검사, 피고인 또는 변호인은 특별한 사정이 없는 한 증거를 일괄하여 신청하여야 한다.  \\  ② 검사, 피고인 또는 변호인은 증명하려는 사실과 관련되고 그 사실의 증명에 필요한 증거만을 선별하여 신청하여야 한다.  \\  ③ 법원은 제1항 및 제2항을 위반하거나 재판에 부당한 지연을 초래하는 증거신청을 기각할 수 있다.  |
+|  **제294조(당사자의 증거신청)** ②법원은 검사, 피고인 또는 변호인이 __고의로 증거를 뒤늦게 신청함으로써__ \\ __공판의 완결을 지연하는 것으로 인정할 때에는__ \\ 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.  |  **제132조(증거의 신청)** ① 검사, 피고인 또는 변호인은 특별한 사정이 없는 한 증거를 일괄하여 신청하여야 한다.  \\  ② 검사, 피고인 또는 변호인은 __증명하려는 사실과 관련되고 그 사실의 증명에 필요한 증거만을 선별하여 신청하여야 한다.__  \\  ③ 법원은 제1항 및 제2항을 위반하거나 재판에 부당한 지연을 초래하는 증거신청을 기각할 수 있다.  |
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-== (2) 사법정의를 위한 변론 ==
+== (2) 규칙제정권의 자율성 ==
-그런데 대법원 규칙은 대법원의 자율성에 속하는 범위이기도 하다. 그리고 재판 지연을 막으려는 목적 역시 순수하고 고결하다.
+그런데 대법원의 규칙 제정권은 대법원의 자율성에 속하는 범위이기도 하다.
+<WRAP center box law 95%>
+<wrap title>
+[[https://www.law.go.kr/lsEfInfoP.do?lsiSeq=61603#|대한민국헌법]]</wrap>\\
+**제108조** 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.
+</WRAP>
+그리고 재판 지연을 막으려는 목적 역시 순수하고 고결하다.
 이재명 사건 혹은 더불어민주당 정치인들 사건에서 재판지연이 극심해서 국민들이 피로감과 분노감을 느꼈던 것도 사실이다.
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 따라서 사법독립 및 자율성의 일환으로서 형사소송규칙을 개정하는 것이 타당하다는 반론 역시 충분한 설득력이 있다.
+형사소송규칙은 대한민국헌법 제108조가 허용하고 있는 '소송에 관한 절차'에 속하기 때문이다.
+다만, 헌법 제108조는 대법원규칙의 한계를 “법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서”라고 하여 대법원규칙에 대한 법률의 우위를 명확히 하고 있다((전상현, 이화여자대학교 법학연구소, [[https://www.kci.go.kr/kciportal/ci/sereArticleSearch/ciSereArtiView.kci?sereArticleSearchBean.artiId=ART002826351|대법원의 규칙제정권]])). 과연 형사소송법에서 허용하는 증거신청의 채부에 대한 권한 범위를 유월하는 규정을 형사소송규칙을 통하여 제정할 수 있는 것인지가 논란이 된다.
+{{ :소송실무:형사:증인:대법원의규칙제정권_전상현.pdf |대법원의 규칙제정권, 전상현}}
 결국, 삼권분립 및 정의구현이 더 우월한 가치인가, 아니면 규칙은 법의 범위를 넘을 수 없다는 법률 유보의 원칙이 더 우월한 가치인가의 문제로 귀결된다.
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 따라서 항소심에서의 증거신청서 양식은 다음과 같아야 한다.
+{{ :소송실무:형사:증인:양식_증거신청서_항소심_20250228개정형사소송규치에따름_.hwp |[양식]증거신청서(항소심)_20250228 개정 형사소송규칙에 따름}}
 ===== 증거 채부 결정 =====
-참고로, [[..:..:민사:적정한_증거채부_실무운영_방안|적정한 증거채부 실무운영 방안]]도 참고하라
+==== 1. 원칙 및 절차 ====
+=== 가. 원칙 ===
+법원은 당사자의 증거친성(형사소송법 제294조)에 대하여 그 채부를 결정한다.
+<WRAP center box law 95%>
+<wrap title>
+[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%eb%b2%95|형사소송법]]</wrap>\\
+**제295조(증거신청에 대한 결정)** 법원은 제294조 및 제294조의2의 증거신청에 대하여 결정을 하여야 하며 직권으로 증거조사를 할 수 있다.
+**제296조(증거조사에 대한 이의신청)** ①검사, 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다.  \\
+②법원은 전항의 신청에 대하여 결정을 하여야 한다.
+</WRAP>
+증거채택의 경로는 2가지이다. 직권으로 증거를 채택하는 경우(형사소송법 제295조), 그리고 상대방측의 의견(이의신청)을 듣고 결정을 하는 경우(형사소송법 제296조)이다. 어떤 방식으로 채부를 결정하느냐에 따라 이의신청의 사유가 달라진다.
+=== 나. 절차 ===
+이러한 채부를 '증거결정'이라고 하는데 증거결정을 할 때에 법원은 상대방측의 의견을 들을 수 있다. 재량조항이므로 반드시 들을 필요는 없다. 증거신청을 기각하면 당연하게도, 증거물을 제출받아서는 안된다(증인신문 역시 마찬가지다).
+상대방측의 의견을 듣는다는 것은 상대방측의 이의신청을 듣는다는 것과 거의 마찬가지이므로 형사소송법 제296조가 적용되고, 상대방측의 의견을 듣지 않고 결정한다면 형사소송법 제295조가 적용된다.
+<WRAP center box gyu 95%>
+<wrap title>
+[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\
+제134조(증거결정의 절차) ①법원은 증거결정을 함에 있어서 필요하다고 인정할 때에는 그 증거에 대한 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 들을 수 있다. \\
+②법원은 서류 또는 물건이 증거로 제출된 경우에 이에 관한 증거결정을 함에 있어서는 제출한 자로 하여금 그 서류 또는 물건을 상대방에게 제시하게 하여 상대방으로 하여금 그 서류 또는 물건의 증거능력 유무에 관한 의견을 진술하게 하여야 한다. 다만, 법 제318조의3의 규정에 의하여 동의가 있는 것으로 간주되는 경우에는 그러하지 아니하다.  \\
+③ 삭제 <2021. 12. 31.>  \\
+④ 법원은 증거신청을 기각ㆍ각하하거나, 증거신청에 대한 결정을 보류하는 경우, 증거신청인으로부터 당해 증거서류 또는 증거물을 제출받아서는 아니 된다.
+</WRAP>
+==== 2. 증거결정의 요건 ====
+증거를 기각하는 요건으로, 형사소송법 제294조는 '증거를 뒤늦게 신청함으로써 공판의 완결을 지연하는 것으로 인정할 때'에 '각하'하는 것을 들고 있고, 형사소송규칙 제132조는 일괄증거신청, 요증사실관련성, 필요성을 인정하여야 '기각'한다는 것은 전술하였다.
+그런데 이러한 형사소송법과 형사소송규칙에도 불구하고 판례는 단순히 '불필요하다고 인정한 때'에는 조사하지 않을 수 있다고 하여, 법원의 무한한 재량을 인정하고 있다.
+<WRAP center box precedent 95%>
+라. 당사자의 증거신청에 대한 채택 여부는 법원의 재량에 속하는 것이고, 따라서 법원은 피고인이나 변호인이 신청한 증거에 대하여 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있다.
+\\
+<wrap title>
+[[https://law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=111590|대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결]]</wrap>
+</WRAP>
+증거신청을 채택하지 않은 것만으로는 법관기피의 원인도 되지 않는다고 한다(([[https://law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=107954|대법원 1990. 11. 2. 자 90모44 결정]])).
+==== 3. 비판 ====
+과연 증거채택여부를 법관의 재량에만 맡기는 것이 타당한지 의문이다.
+다만, 형사소송규칙 제132조가 2025. 2. 28. 개정되었고, 제3항에서 '기각'이라고 명시적으로 규정하였으므로 증거채부의 재량은 형사소송규칙 제132조의 범위 내로 축소된다고 해석하는 것이 타당하다.
+형사소송규칙 제132조가 개정되기 전인 2015년에 나온 논문에도 증거채부의 기준이 명확치 않은 점을 문제삼고 있다. 해당 논문에서는 원칙적 채택의무설이 더 타당하다고 주장하고 있다((오병두, [[https://www.kci.go.kr/kciportal/ci/sereArticleSearch/ciSereArtiView.kci?sereArticleSearchBean.artiId=ART001968670|형사소송법상 증거결정의 기준]])).
+{{ :소송실무:형사:증인:형사소송법상증거결정의기준_오병두.pdf |형사소송법상 증거결정의 기준_오병두}}
+참고로, [[..:..:민사:적정한_증거채부_실무운영_방안|적정한 증거채부 실무운영 방안]]도 참고하라
+===== 불복 방법 =====
+==== 1. 유일한 방법 ====
+법관의 증거채부 결정에 대한 불복방법은 이의신청이 유일하다.
+<WRAP center box law 95%>
+<wrap title>
+[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%eb%b2%95|형사소송법]]</wrap>\\
+**제296조(증거조사에 대한 이의신청)** ①검사, 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다.  \\
+②법원은 전항의 신청에 대하여 결정을 하여야 한다.
+</WRAP>
+<WRAP center box precedent 95%>
+나. 당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택여부의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 다만 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치기에 이른 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이다.
+\\
+<wrap title>
+[[https://law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=139744|대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결]]</wrap>
+</WRAP>
+==== 2. 이의신청의 사유 ====
+법원이 당사자의 의견을 들은 후에 당사자가 이의신청을 한 후 법원이 결정을 하였으면(형사소송법 제296조) 법령의 위반이 있거나, 상당하지 아니함을 이유로 들 수 있으며,
+법원이 직원으로 결정을 하는 경우(형사소송법 제295조)에는 법령의 위반이 있음을 이유로 하여서만 이의신청을 할 수 있다.
+<WRAP center box gyu 95%>
+<wrap title>
+[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\
+**제135조의2(증거조사에 관한 이의신청의 사유)** 법 제296조제1항의 규정에 의한 이의신청은 법령의 위반이 있거나 상당하지 아니함을 이유로 하여 이를 할 수 있다. 다만, 법 제295조의 규정에 의한 결정에 대한 이의신청은 법령의 위반이 있음을 이유로 하여서만 이를 할 수 있다.
+</WRAP>
+==== 3. 이의신청의 절차 ====
+증거 부채택에 대한 이의신청은 그 즉시하여야 한다. 그런데 형사재판의 실무상 증거채택 여부는 그 자리에서 순식간에 이루어진다. 따라서 법정에서 말로 그 즉시 이의신청을 하여야 한다는 뜻이다. 이의신청을 문서로 할 수 없다라는 불합리가 발생한다.
+<WRAP center box gyu 95%>
+<wrap title>
+[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\
+**제137조(이의신청의 방식과 시기)** 제135조의2 및 제136조에 규정한 이의신청(이하 이 절에서는 “이의신청”이라 한다)은 개개의 행위, 처분 또는 결정시마다 그 이유를 간결하게 명시하여 즉시 이를 하여야 한다.
+</WRAP>
+이에 대한 예외는 형사소송규칙 제139조에 규정되어 있다.
+===== 4. 이의신청에 대한 결정 ====
+이의신청에 대한 결정 역시 즉시한다고 규정되어 있다. 즉 이의신청과 이에 대한 결정 역시 말로 순식간에 이루어진다는 뜻이다. 상당히 당혹스러운 규정이다.
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+[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\
+**제138조(이의신청에 대한 결정의 시기)** 이의신청에 대한 법 제296조제2항 또는 법 제304조제2항의 결정은 이의신청이 있은 후 즉시 이를 하여야 한다.
+</WRAP>
+다만, 중요한 경우에는 그 자리에서 이의신청을 안 해도 된다는 규정이 존재한다.
+<WRAP center box gyu 95%>
+<wrap title>
+[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\
+**제139조(이의신청에 대한 결정의 방식)** ①시기에 늦은 이의신청, 소송지연만을 목적으로 하는 것임이 명백한 이의신청은 결정으로 이를 기각하여야 한다. 다만, __시기에 늦은 이의신청이 중요한 사항을 대상으로 하고 있는 경우에는 시기에 늦은 것만을 이유로 하여 기각하여서는 아니된다.__   \\
+②이의신청이 이유없다고 인정되는 경우에는 결정으로 이를 기각하여야 한다.  \\
+③이의신청이 이유있다고 인정되는 경우에는 결정으로 이의신청의 대상이 된 행위, 처분 또는 결정을 중지, 철회, 취소, 변경하는 등 그 이의신청에 상응하는 조치를 취하여야 한다.  \\
+④증거조사를 마친 증거가 증거능력이 없음을 이유로 한 이의신청을 이유있다고 인정할 경우에는 그 증거의 전부 또는 일부를 배제한다는 취지의 결정을 하여야 한다.
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