===== 근거 ===== 

증인 역시 증거의 일종이므로, 증인신청은 증거신청의 규정이 적용된다. 

<WRAP center box law 95%>
<wrap title>
[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%eb%b2%95|형사소송법]]</wrap>\\ 
**제294조(당사자의 증거신청)** ①검사, 피고인 또는 변호인은 서류나 물건을 증거로 제출할 수 있고, 증인ㆍ감정인ㆍ통역인 또는 번역인의 신문을 신청할 수 있다.  \\
②법원은 검사, 피고인 또는 변호인이 고의로 증거를 뒤늦게 신청함으로써 공판의 완결을 지연하는 것으로 인정할 때에는 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.
</WRAP>


===== 증인신청 방법 ===== 

증인신청은 증거신청의 일반 원칙이 그대로 적용된다. 

==== 1. 신청의 요건 ==== 

=== 가. 증거신청의 요건 === 

2025. 2. 28. 이후 개정된 증거신청의 요건은 다음과 같다. 

<WRAP center box gyu 95%>
<wrap title>
[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\ 
**제132조(증거의 신청)** ① 검사, 피고인 또는 변호인은 특별한 사정이 없는 한 증거를 일괄하여 신청하여야 한다.  \\
② 검사, 피고인 또는 변호인은 증명하려는 사실과 관련되고 그 사실의 증명에 필요한 증거만을 선별하여 신청하여야 한다.  \\
③ 법원은 제1항 및 제2항을 위반하거나 재판에 부당한 지연을 초래하는 증거신청을 기각할 수 있다.
</WRAP>

첫째, 증거의 신청은 일괄하여 신청하여야 한다. 피고인(혹은 검사)가 재판을 지연하는 것을 방지하기 위한 조치이다. 

둘째, 증거는 요증사실과 관련성이 있어야 한다. 형사소송규칙은 '그 사실의 증명에 필요한 증거'라고 표현하고 있다. 


=== 나. 증거신청 요건이 개정된 이유 ===

무분별한 증거신청으로 재판을 지연시키는 문제가 심각하게 대두되었다. 

사법정책연구원의 현안 보고서에 따르면 무분별한 증거신청을 한 '복잡사건'의 경우 평균 증인수가 50명에 이으렀으면 평균 공판 횟수는 52회, 평균처리일수는 730일에 이르렀다((법률신문, 2025. 4. 30., [[https://www.lawtimes.co.kr/news/207661|"재판 지연 부르는 증거신청 기각"]])).  

{{:소송실무:형사:증인:일반사건과복잡사건의통계비교.jpg?600|일반사건과 복잡사건의 통계비교}}


이를테면 이재명 공직선거법 위반 사건에서 이재명측의 변호인은 항소심에서도 증인을 무려 13명을 신청했다((중앙일보, 2025. 2. 6. [[https://www.joongang.co.kr/article/25312000|말로는 “신속한 재판” 이재명 대표, 행동으론 지연 꼼수]]))

이러한 재판 지연 꼼수로 인하여 대법원은 공판 갱신 절차에서 그간 진행된 재판 녹음 파일을 모두 재생해 듣지 않고 녹취서를 열람하거나 양쪽 당사자에게 고지하는 등 간이 방식으로 진행할 수 있도록 형사소송규칙을 개정했다((뉴데일리, 2025. 3. 6. [[https://www.newdaily.co.kr/site/data/html/2025/03/06/2025030600195.html|온갖 꼼수 동원 '재판지연 달인' 이재명 … 대법 '신속재판원칙'도 무시]])).


=== 나. 개정 형사소송규칙과 관련된 논란  === 

== (1) 법률유보의 원칙 : 모법의 위임이 없는 문제 == 

그런데 증거의 신청 방법을 위와 같이 규칙을 통해 제한한 것은 약간 문제가 있다. 

형사소송법 제294조에서는 피고인 또는 변호인이 신청한 증거가 '공판의 완결을 지연하는 것으로 인정될 때'에만 '각하'할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 개정 형사소송규칙 제132조는 증거가 요증사실과 관련되어야 하고, 증명에 필요한 경우에만 증거를 신청할 수 있게 한 것이다. 

이를 표로 대조해 보자. 그러면 다음과 같이 형사소송규칙이 형사소송법의 규정을 아득히 뛰어넘었음을 알 수 있다.

^  형사소송법 제294조((2025. 9. 18. 현재 시행되고 있는 법은 기준으로 한다.))  ^  형사소송규칙 제132조((2025. 9. 18. 현재 시행되고 있는 규칙을 기준으로 한다.))  ^
|  **제294조(당사자의 증거신청)** ②법원은 검사, 피고인 또는 변호인이 __고의로 증거를 뒤늦게 신청함으로써__ \\ __공판의 완결을 지연하는 것으로 인정할 때에는__ \\ 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.  |  **제132조(증거의 신청)** ① 검사, 피고인 또는 변호인은 특별한 사정이 없는 한 증거를 일괄하여 신청하여야 한다.  \\  ② 검사, 피고인 또는 변호인은 __증명하려는 사실과 관련되고 그 사실의 증명에 필요한 증거만을 선별하여 신청하여야 한다.__  \\  ③ 법원은 제1항 및 제2항을 위반하거나 재판에 부당한 지연을 초래하는 증거신청을 기각할 수 있다.  | 


형사소송법상으로 증거신청을 각하할 수 있는 요건은 '고의로 증거를 뒤늦게 신청함으로써 재판지연을 도모하는 경우'에만 국한된다. 그런데 형사소송규칙은 요증사실관련성과 필요성이라는 전혀 엉뚱한 요건을 추가한 것이다. 

물론 개정 전 형사소송규칙 제132조도 '필요한 증거를 일관하여 신청하여야 한다'라고 규정하여 개정 후의 형사소송규칙과 취지는 동일하다. 하지만 개정 전 형사소송규칙에서의 '필요한 증거'는 그 의미가 불명확하기 때문에 이재명 재판과 같이 증거 또는 증인의 대량신청이 가능했던 것이다. 

증거신청의 남용을 막는 이러한 규칙 개정은 그 취지 자체는 정당하고 옳다. 하지만 문제는 규칙의 개정을 통하여 증거신청을 요건을 강화하는 것이 과연 가능하냐이다. 형사소송법은 '각하' 사유로서 '공판의 완결을 지연하는 것'만 가능하였는데 개정 형사소송규칙에 따르면 '요증사실' 및 '필요성'이 증거신청을 제한하는 요건으로서 강화된 것이다. 

형사소송규칙은 절차와 관련된 규칙이지만, 이러한 절차를 강화하면 피고인의 방어권이 제한되게 되므로 사실상 침익적 행위이다. 이러한 침익적 행위가 과연 규칙으로 가능한 것인지 의문이 들 수 밖에 없다. 즉 규칙이 법률유보원칙을 뛰어넘을 수 있는지가 문제된다. 


== (2) 규칙제정권의 자율성 == 

그런데 대법원의 규칙 제정권은 대법원의 자율성에 속하는 범위이기도 하다. 

<WRAP center box law 95%>
<wrap title>
[[https://www.law.go.kr/lsEfInfoP.do?lsiSeq=61603#|대한민국헌법]]</wrap>\\ 
**제108조** 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.
</WRAP>


그리고 재판 지연을 막으려는 목적 역시 순수하고 고결하다. 

이재명 사건 혹은 더불어민주당 정치인들 사건에서 재판지연이 극심해서 국민들이 피로감과 분노감을 느꼈던 것도 사실이다.

더불어민주당이 연루된 사건이므로 재판지연을 막으려는 형사소송법 개정 입법은 더불어민주당에서 막을 것이 너무 명확하다.

따라서 사법독립 및 자율성의 일환으로서 형사소송규칙을 개정하는 것이 타당하다는 반론 역시 충분한 설득력이 있다. 

형사소송규칙은 대한민국헌법 제108조가 허용하고 있는 '소송에 관한 절차'에 속하기 때문이다. 

다만, 헌법 제108조는 대법원규칙의 한계를 “법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서”라고 하여 대법원규칙에 대한 법률의 우위를 명확히 하고 있다((전상현, 이화여자대학교 법학연구소, [[https://www.kci.go.kr/kciportal/ci/sereArticleSearch/ciSereArtiView.kci?sereArticleSearchBean.artiId=ART002826351|대법원의 규칙제정권]])). 과연 형사소송법에서 허용하는 증거신청의 채부에 대한 권한 범위를 유월하는 규정을 형사소송규칙을 통하여 제정할 수 있는 것인지가 논란이 된다. 

{{ :소송실무:형사:증인:대법원의규칙제정권_전상현.pdf |대법원의 규칙제정권, 전상현}}


결국, 삼권분립 및 정의구현이 더 우월한 가치인가, 아니면 규칙은 법의 범위를 넘을 수 없다는 법률 유보의 원칙이 더 우월한 가치인가의 문제로 귀결된다. 


== (3) 기타 용어의 문제 == 

형사소송법 제294조는 재판 지연의 경우에만 '각하'할 수 있다고 하고 있는데, 2025. 2. 28. 개정된 형사소송규칙 제132조 제3항은 '기각할 수 있다'고 규정하고 있다. 재판의 지연을 판단한느 경우에도 형식적 판단이 아니라 실질적 판단을 할 수 밖에 없으므로 원칙적으로는 '기각'이라는 표현이 옳다. 

형사소송법 제294조가 잘못되었다고 보는 것이 옳다. 법의 해당 조항에 대한 문구 개정이 필요하다. 

==== 2. 증거신청의 방식 ==== 

=== 가. 방식 === 

위와 같이 ① 증거를 일괄하여 신청하고, ② 요증사실과 관련되고 필요성이 인정된다는 방식으로 증거를 신청하여야 한다. 구체적인 방식은 다음과 같다. 


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[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\ 
**제132조의2(증거신청의 방식)** ①검사, 피고인 또는 변호인이 증거신청을 함에 있어서는 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계를 구체적으로 명시하여야 한다.  \\
②피고인의 자백을 보강하는 증거나 정상에 관한 증거는 보강증거 또는 정상에 관한 증거라는 취지를 특히 명시하여 그 조사를 신청하여야 한다.  \\
③서류나 물건의 일부에 대한 증거신청을 함에 있어서는 증거로 할 부분을 특정하여 명시하여야 한다.  \\
④법원은 필요하다고 인정할 때에는 증거신청을 한 자에게, 신문할 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인의 성명, 주소, 서류나 물건의 표목 및 제1항 내지 제3항에 규정된 사항을 기재한 서면의 제출을 명할 수 있다.  \\
⑤제1항 내지 제4항의 규정에 위반한 증거신청은 이를 기각할 수 있다.
</WRAP> 

이를 종합하면 다음으로 정리할 수 있다.

  - 증거신청(증인신문, 감정인 신문, 증서 제출 모두 포함)은 일괄적으로 한 서면으로 제출한다. 
  - 각 증거를 신청할 때에는 요증사실과의 관련성을 명시하여야 하고, 그 필요성도 소명해야 한다. 
  - 서류가 방대할 경우 증거로 할 부분을 특정해야 한다. 
  - 증인신문을 할 경우 성명이나 주소를 특정해야 한다. 


=== 나. 증인의 특정 정도 === 

그런데 피고인측에서 증인신문을 신청할 때, 그 증인의 정확한 주소와 연락처를 모를 수가 있다.

예를들면 음주운전 단속 경찰관을 증인신문한다고 해보자. 형사기록에 첨부된 주취운전자 정황진술보고서에 단속 경찰관의 소속과 이름이 나오므로 해당 증인의 이름은 알 수 있지만 그 증인의 연락처와 주소는 모른다. 하지만 소속과 이름이 확실하므로 찾으려고 노력만 하면 그 증인을 충분히 증인으로 신청하여 신문할 수가 있다.

이러한 경우 증인신청서에는 해당 증인을 특정할 수 있는 정도로만 신청하면 된다. 

즉, 다음과 같이 신청하면 된다.

<WRAP center box 90%>
1. 증인의 표시  \\
성명 : 정의감,   계급 : 2022. 9. 25. 당시 순경   \\
소속 : 안남경찰서 아수라지구대(2022. 9. 25. 당시)   \\
직장주소 : 경기 안남시 부패로 0 안남경찰서 
</WRAP>



왜냐하면 증인의 소환은 법원에서 '상당한 방법'으로 소환할 수 있다고 규정하고 있으므로, 증인을 특정할 수 있다면 해당기관에 조회하여 소환장을 보낼 수 있기 때문이다. 증인을 제대로 특정하였다면 증인을 신청한 자가 증인을 출석하도록 한리적인 노력을 하였다고 볼 수 있는 것이다. 

<WRAP center box law 95%>
<wrap title>
[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%eb%b2%95|형사소송법]]</wrap>\\ 
**제150조의2(증인의 소환)** ①법원은 소환장의 송달, 전화, 전자우편, 그 밖의 상당한 방법으로 증인을 소환한다.  \\
②증인을 신청한 자는 증인이 출석하도록 합리적인 노력을 할 의무가 있다. 

**제272조(공무소등에 대한 조회)** ①법원은 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 공무소 또는 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고 또는 그 보관서류의 송부를 요구할 수 있다.  \\
②전항의 신청을 기각함에는 결정으로 하여야 한다.
</WRAP>



==== 3. 증거신청서 양식 ====

2025. 2. 28. 개정된 형사소송규칙에 따른 증거신청서는 다음의 양식대로 작성하면 된다. 

{{ :소송실무:형사:증인:양식_증거신청서_20250228개정형사소송규치에따름_.hwp |[양식]증거신청서(20250228 개정형사소송규칙에 따름}}


^  증거신청서 양식  ^^ 
|  {{:소송실무:형사:증인:양식_증거신청서_20250228개정형사소송규치에따름_001.png?400|증거신청서 양식1}}  |  {{:소송실무:형사:증인:양식_증거신청서_20250228개정형사소송규치에따름_002.png?400|증거신청서 양식2}}  |
|  {{:소송실무:형사:증인:양식_증거신청서_20250228개정형사소송규치에따름_003.png?400|증거신청서 양식3}}  |  | 


==== 4. 증거신청의 순서 ==== 

검사가 먼저 증거를 신청한 후, 검사가 신청하지 않은 증거에 대하여 피고인 또는 변호인이 하게 된다. 


<WRAP center box law 95%>
<wrap title>
[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%eb%b2%95|형사소송법]]</wrap>\\ 
**제291조의2(증거조사의 순서)** ①법원은 검사가 신청한 증거를 조사한 후 피고인 또는 변호인이 신청한 증거를 조사한다.  \\
②법원은 제1항에 따른 조사가 끝난 후 직권으로 결정한 증거를 조사한다.  \\
③법원은 직권 또는 검사, 피고인ㆍ변호인의 신청에 따라 제1항 및 제2항의 순서를 변경할 수 있다.
</WRAP>


<WRAP center box gyu 95%>
<wrap title>
[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\ 
**제133조(증거신청의 순서)** 증거신청은 검사가 먼저 이를 한 후 다음에 피고인 또는 변호인이 이를 한다.
</WRAP>

이는 제1회 공판기일의 절차와 관련이 있다. 제1회 공판기일에 검사와 피고인의 모두 진술이 있은 후, 쟁점 정리를 하고 증거조사를에 대한 계획을 진술하기 때문이다. 

<WRAP center box law 95%>
<wrap title>
[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%eb%b2%95|형사소송법]]</wrap>\\ 
**제287조(재판장의 쟁점정리 및 검사ㆍ변호인의 증거관계 등에 대한 진술)** ①재판장은 피고인의 모두진술이 끝난 다음에 피고인 또는 변호인에게 쟁점의 정리를 위하여 필요한 질문을 할 수 있다.  \\
②재판장은 증거조사를 하기에 앞서 검사 및 변호인으로 하여금 공소사실 등의 증명과 관련된 주장 및 입증계획 등을 진술하게 할 수 있다. 다만, 증거로 할 수 없거나 증거로 신청할 의사가 없는 자료에 기초하여 법원에 사건에 대한 예단 또는 편견을 발생하게 할 염려가 있는 사항은 진술할 수 없다.
</WRAP>

이 때 피고인의 변호인은 검사의 증거목록에 대하여 의견을 밝히고(인정 또는 부인), 증거를 신청한다. 또한 특별한 사정이 없는 한 필요한 증건느 공판준비절차에서 일괄하여 신청하여야 한다. 따라서 제1회 공판기일이 지난 후에 피고인측에서 추가 증거를 신청한다고 하면 판사가 한숨을 쉬는 것이다. 일단 제1회 공판기일을 지난 후에 증거를 신청하면 판사는 재판의 지연을 노린다고 편견을 가지게 된다.

<WRAP center box gyu 95%>
<wrap title>
[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\ 
**제123조의7(쟁점의 정리)** ① 사건이 공판준비절차에 부쳐진 때에는 검사는 증명하려는 사실을 밝히고 이를 증명하는 데 사용할 증거를 신청하여야 한다.  \\
② 피고인 또는 변호인은 검사의 증명사실과 증거신청에 대한 의견을 밝히고, __공소사실에 관한 사실상ㆍ법률상 주장과 그에 대한 증거를 신청하여야 한다.__  \\
③ 검사ㆍ피고인 또는 변호인은 필요한 경우 상대방의 주장 및 증거신청에 대하여 필요한 의견을 밝히고, 그에 관한 증거를 신청할 수 있다.

**제123조의8(심리계획의 수립)** ① 법원은 사건을 공판준비절차에 부친 때에는 집중심리를 하는 데 필요한 심리계획을 수립하여야 한다. \\
② 검사ㆍ피고인 또는 변호인은 특별한 사정이 없는 한 필요한 증거를 __공판준비절차에서 일괄하여 신청하여야 한다.__ \\
③ 법원은 증인을 신청한 자에게 증인의 소재, 연락처, 출석 가능성 및 출석이 가능한 일시 등 증인의 신문에 필요한 사항의 준비를 명할 수 있다.
</WRAP>


즉, 증거신청은 공판 준비기일 혹은 제1회 공판기일에 신청하는 것이 맞다. 

[[..:형사_제_1_차_공판시_준비할사항_의견서|제1차 공판기일에 준비할사항(의견서)]]에 대하여 참고하자. 



===== 항소심에서의 특칙 ===== 

==== 1. 특칙 규정 ==== 

재판 지연을 방지하기 위하여 항소심에서는 다음의 특칙이 존재한다. 

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[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\ 
**제156조의5(항소심과 증거조사)** ① 재판장은 증거조사절차에 들어가기에 앞서 제1심의 증거관계와 증거조사결과의 요지를 고지하여야 한다.  

② 항소심 법원은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 증인을 신문할 수 있다.  \\
1. 제1심에서 조사되지 아니한 데에 대하여 고의나 중대한 과실이 없고, 그 신청으로 인하여 소송을 현저하게 지연시키지 아니하는 경우  \\
2. 제1심에서 증인으로 신문하였으나 새로운 중요한 증거의 발견 등으로 항소심에서 다시 신문하는 것이 부득이하다고 인정되는 경우  \\
3. 그 밖에 항소의 당부에 관한 판단을 위하여 반드시 필요하다고 인정되는 경우
</WRAP>


따라서 항소심에서 증인신문을 신청하면 일단 재판부는 "왜 제1심에서는 신청하지 않았나요?"라고 물어보며 한숨을 쉬는 것이다. 거의 모든 항소심 재판부는 증인신문을 신청하면 왜 1심 떄 신청하지 않았냐며 물어본다. 그 이유가 바로 이 특칙 때문인 것이다. 

==== 2. 항소심에서의 증거신청서 양식 ====

따라서 항소심에서의 증거신청서 양식은 다음과 같아야 한다. 

{{ :소송실무:형사:증인:양식_증거신청서_항소심_20250228개정형사소송규치에따름_.hwp |[양식]증거신청서(항소심)_20250228 개정 형사소송규칙에 따름}}

===== 증거 채부 결정 =====

==== 1. 원칙 및 절차 ==== 

=== 가. 원칙 === 

법원은 당사자의 증거친성(형사소송법 제294조)에 대하여 그 채부를 결정한다. 

<WRAP center box law 95%>
<wrap title>
[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%eb%b2%95|형사소송법]]</wrap>\\ 
**제295조(증거신청에 대한 결정)** 법원은 제294조 및 제294조의2의 증거신청에 대하여 결정을 하여야 하며 직권으로 증거조사를 할 수 있다. 

**제296조(증거조사에 대한 이의신청)** ①검사, 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다.  \\
②법원은 전항의 신청에 대하여 결정을 하여야 한다.
</WRAP>

증거채택의 경로는 2가지이다. 직권으로 증거를 채택하는 경우(형사소송법 제295조), 그리고 상대방측의 의견(이의신청)을 듣고 결정을 하는 경우(형사소송법 제296조)이다. 어떤 방식으로 채부를 결정하느냐에 따라 이의신청의 사유가 달라진다. 

=== 나. 절차 === 

이러한 채부를 '증거결정'이라고 하는데 증거결정을 할 때에 법원은 상대방측의 의견을 들을 수 있다. 재량조항이므로 반드시 들을 필요는 없다. 증거신청을 기각하면 당연하게도, 증거물을 제출받아서는 안된다(증인신문 역시 마찬가지다). 

상대방측의 의견을 듣는다는 것은 상대방측의 이의신청을 듣는다는 것과 거의 마찬가지이므로 형사소송법 제296조가 적용되고, 상대방측의 의견을 듣지 않고 결정한다면 형사소송법 제295조가 적용된다. 

<WRAP center box gyu 95%>
<wrap title>
[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\ 
제134조(증거결정의 절차) ①법원은 증거결정을 함에 있어서 필요하다고 인정할 때에는 그 증거에 대한 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 들을 수 있다. \\
②법원은 서류 또는 물건이 증거로 제출된 경우에 이에 관한 증거결정을 함에 있어서는 제출한 자로 하여금 그 서류 또는 물건을 상대방에게 제시하게 하여 상대방으로 하여금 그 서류 또는 물건의 증거능력 유무에 관한 의견을 진술하게 하여야 한다. 다만, 법 제318조의3의 규정에 의하여 동의가 있는 것으로 간주되는 경우에는 그러하지 아니하다.  \\
③ 삭제 <2021. 12. 31.>  \\
④ 법원은 증거신청을 기각ㆍ각하하거나, 증거신청에 대한 결정을 보류하는 경우, 증거신청인으로부터 당해 증거서류 또는 증거물을 제출받아서는 아니 된다.
</WRAP>

==== 2. 증거결정의 요건 ==== 

증거를 기각하는 요건으로, 형사소송법 제294조는 '증거를 뒤늦게 신청함으로써 공판의 완결을 지연하는 것으로 인정할 때'에 '각하'하는 것을 들고 있고, 형사소송규칙 제132조는 일괄증거신청, 요증사실관련성, 필요성을 인정하여야 '기각'한다는 것은 전술하였다. 


그런데 이러한 형사소송법과 형사소송규칙에도 불구하고 판례는 단순히 '불필요하다고 인정한 때'에는 조사하지 않을 수 있다고 하여, 법원의 무한한 재량을 인정하고 있다. 

<WRAP center box precedent 95%>
라. 당사자의 증거신청에 대한 채택 여부는 법원의 재량에 속하는 것이고, 따라서 법원은 피고인이나 변호인이 신청한 증거에 대하여 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있다.
\\ 
<wrap title>
[[https://law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=111590|대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결]]</wrap>
</WRAP>

증거신청을 채택하지 않은 것만으로는 법관기피의 원인도 되지 않는다고 한다(([[https://law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=107954|대법원 1990. 11. 2. 자 90모44 결정]])).


==== 3. 비판 ==== 

과연 증거채택여부를 법관의 재량에만 맡기는 것이 타당한지 의문이다. 

다만, 형사소송규칙 제132조가 2025. 2. 28. 개정되었고, 제3항에서 '기각'이라고 명시적으로 규정하였으므로 증거채부의 재량은 형사소송규칙 제132조의 범위 내로 축소된다고 해석하는 것이 타당하다. 

형사소송규칙 제132조가 개정되기 전인 2015년에 나온 논문에도 증거채부의 기준이 명확치 않은 점을 문제삼고 있다. 해당 논문에서는 원칙적 채택의무설이 더 타당하다고 주장하고 있다((오병두, [[https://www.kci.go.kr/kciportal/ci/sereArticleSearch/ciSereArtiView.kci?sereArticleSearchBean.artiId=ART001968670|형사소송법상 증거결정의 기준]])). 

{{ :소송실무:형사:증인:형사소송법상증거결정의기준_오병두.pdf |형사소송법상 증거결정의 기준_오병두}}


참고로, [[..:..:민사:적정한_증거채부_실무운영_방안|적정한 증거채부 실무운영 방안]]도 참고하라  



===== 불복 방법 =====

==== 1. 유일한 방법 ==== 

법관의 증거채부 결정에 대한 불복방법은 이의신청이 유일하다. 

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[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%eb%b2%95|형사소송법]]</wrap>\\ 
**제296조(증거조사에 대한 이의신청)** ①검사, 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다.  \\
②법원은 전항의 신청에 대하여 결정을 하여야 한다.
</WRAP>

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나. 당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택여부의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 다만 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치기에 이른 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이다.
\\ 
<wrap title>
[[https://law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=139744|대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결]]</wrap>
</WRAP>

==== 2. 이의신청의 사유 ==== 

법원이 당사자의 의견을 들은 후에 당사자가 이의신청을 한 후 법원이 결정을 하였으면(형사소송법 제296조) 법령의 위반이 있거나, 상당하지 아니함을 이유로 들 수 있으며, 

법원이 직원으로 결정을 하는 경우(형사소송법 제295조)에는 법령의 위반이 있음을 이유로 하여서만 이의신청을 할 수 있다. 


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[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\ 
**제135조의2(증거조사에 관한 이의신청의 사유)** 법 제296조제1항의 규정에 의한 이의신청은 법령의 위반이 있거나 상당하지 아니함을 이유로 하여 이를 할 수 있다. 다만, 법 제295조의 규정에 의한 결정에 대한 이의신청은 법령의 위반이 있음을 이유로 하여서만 이를 할 수 있다.
</WRAP>


==== 3. 이의신청의 절차 ====

증거 부채택에 대한 이의신청은 그 즉시하여야 한다. 그런데 형사재판의 실무상 증거채택 여부는 그 자리에서 순식간에 이루어진다. 따라서 법정에서 말로 그 즉시 이의신청을 하여야 한다는 뜻이다. 이의신청을 문서로 할 수 없다라는 불합리가 발생한다. 


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[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\ 
**제137조(이의신청의 방식과 시기)** 제135조의2 및 제136조에 규정한 이의신청(이하 이 절에서는 “이의신청”이라 한다)은 개개의 행위, 처분 또는 결정시마다 그 이유를 간결하게 명시하여 즉시 이를 하여야 한다.
</WRAP>

이에 대한 예외는 형사소송규칙 제139조에 규정되어 있다. 

===== 4. 이의신청에 대한 결정 ====

이의신청에 대한 결정 역시 즉시한다고 규정되어 있다. 즉 이의신청과 이에 대한 결정 역시 말로 순식간에 이루어진다는 뜻이다. 상당히 당혹스러운 규정이다. 


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[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\ 
**제138조(이의신청에 대한 결정의 시기)** 이의신청에 대한 법 제296조제2항 또는 법 제304조제2항의 결정은 이의신청이 있은 후 즉시 이를 하여야 한다.
</WRAP> 


다만, 중요한 경우에는 그 자리에서 이의신청을 안 해도 된다는 규정이 존재한다. 

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[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%ea%b7%9c%ec%b9%99|형사소송규칙]]</wrap>\\ 
**제139조(이의신청에 대한 결정의 방식)** ①시기에 늦은 이의신청, 소송지연만을 목적으로 하는 것임이 명백한 이의신청은 결정으로 이를 기각하여야 한다. 다만, __시기에 늦은 이의신청이 중요한 사항을 대상으로 하고 있는 경우에는 시기에 늦은 것만을 이유로 하여 기각하여서는 아니된다.__   \\
②이의신청이 이유없다고 인정되는 경우에는 결정으로 이를 기각하여야 한다.  \\
③이의신청이 이유있다고 인정되는 경우에는 결정으로 이의신청의 대상이 된 행위, 처분 또는 결정을 중지, 철회, 취소, 변경하는 등 그 이의신청에 상응하는 조치를 취하여야 한다.  \\
④증거조사를 마친 증거가 증거능력이 없음을 이유로 한 이의신청을 이유있다고 인정할 경우에는 그 증거의 전부 또는 일부를 배제한다는 취지의 결정을 하여야 한다.
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