소송실무:형사:고소:고소의취소 [법학위키]

고소의취소
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===== 고소의 취소(취하)의 의의 =====

==== 1. 실무상 매우 중요한 고소 취하의 권유 ==== 

고소의 취하는 경찰서에서 사건을 접수받는 담당경찰관들이 필사적으로, 그리고 오로지 이것 하나만을 하기 위하여 신경쓰는 경찰서 수사팀 중에서 사건접수를 하는 당직 수사팀의 유일한 목표이다. 고소인에게 고소의 취하를 잘 설득하는 경찰일수록 경찰들 사이에서 존경을 받기 마련이다. 

고소의 취소가 특히 의미를 갖는 것은 (1) 아직 정식 사건번호가 나오지 않은 상태에서 사건을 접수하기 직전에 민원인 창구 앞에서 고소취하를 종용할 때와 (2) 친고죄나 반의사 불벌죄에 있어서 고소를 취소하여 처벌불원의 의사를 표시할 때이다. 이 두 경우 모두 그 즉시 수사가 중단된다. 

==== 2. 그 외의 의미 ==== 

그 외에도 고소의 취소는 당사자 간의 분쟁이 서로의 양보와 타협으로 형사소송 절차를 종료시키는 점에서 의미가 있을 수 있다. 즉, 형사 소송 외의 다른 방법으로 분쟁의 해결이 되었으므로 고소의 효력을 장래를 향하여 소멸시키는 '철회'행위를 한다는 것이다((조광훈, 형사법의 신동양한 통권 제64호(2019. 9), 실무상 고소 취소를 둘러싼 법적 쟁점에 대한 검토)).

그런데 조광훈의 이러한 관점은 받아들이기 어렵다. 첫째, 형사고소는 양 당사자의 분쟁을 해결하려는 의미가 아니다. 설령 양 당사자의 분쟁에서 비롯되었다 하더라도(사기로 인한 돈을 받아내지 못했다고 하더라도) 범죄자를 처벌하는 것이 정의에 부합하기 때문에 형사소송 제도가 있는 것이다. 둘째, 현실적으로 고소의 취소는 수사기관에서 일하기 싫어서 종용하는 것일 뿐, 분쟁이 해결되었다고 하여 하는 경우는 거의 없다. 상식적으로 돈을 뜯긴 사람이 돈을 다 받는다고 하더라도 범죄자의 처벌을 원치 않는 경우가 있을까? 그건 말이 안된다. 조광훈의 견해는 지나치게 수사편의주의에 찌들은 수사실무자의 입장에 불과한 것으로서 현재 수사 실무자들이 어떠한 정신상태로 민원인을 대하는지 그것을 적나라하게 드럴낼 뿐이다. 


==== 3. 고소 취하가 수사 중단의 근거가 되는 경우 ==== 

그런데 사실 엄밀하게 논리적으로 따져본다면 고소를 취소한다고 하더라도 경찰은 계속하여 수사를 해야만 한다. 실무상으로도 일단 사건을 접수하고 나면(사건번호가 생성된 경우 = 인지가 되었다고 한다) 친고죄나 반의사불벌죄가 아닌 이상 경찰은 고소의 취하를 양형사유로만 볼 뿐 사건 수사의 중단 사유로 보지 않는다. 즉, 고소의 취하는 [[소송실무:형사:합의서_및_처벌불원서|처벌불원의 의사]]와 별 차이가 없다. 그런데 어떻게 [[소송실무:형사:고소:고소장|고소장]]의 접수 단계에서는 고소를 취소한다고 해서 경찰이 수사에 착수하지 않아도 되는 것일까? 그리고 간혹 어떤 경우에는 사건이 접수되었더라도 고소의 취소만으로 수사를 중단시킬 수 있는 것일까? 

원칙적으로 경찰은 범죄 혐의가 있으면 수사의 의무가 있다. 따라서 고소인이 고소 당일 고소취하서를 제출한다고 하더라도 범죄의 혐의를 인정하면 범죄사실과 증거를 수사해야 한다. 

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[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95|형사소송법]]</wrap>\\ 
**제197조(사법경찰관리)** ① 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다. \\
② 경사, 경장, 순경은 사법경찰리로서 수사의 보조를 하여야 한다
</WRAP>

그런데 대부분의 고소사건은 고소인에 대한 고소보충조서를 받아야만 한다. 왜냐하면 [[소송실무:형사:고소:고소장|고소장]]을 아무리 완벽하게 작성했다고 하더라도, [[소송실무:형사:고소:고소장|고소장]] 접수 단계에서 고소의 취하를 했다면 [[소송실무:형사:고소:고소장|고소장]]은 경찰에게 넘어간 상태가 아니다. 그리고 고소인이 출석요구에 협조를 하지 않는다면 수사를 할 수가 없다. 그렇기 때문에 경찰수사규칙은 고소인의 비협조를 각하 사유로 규정하고 있다. 

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[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%EA%B2%BD%EC%B0%B0%EC%88%98%EC%82%AC%EA%B7%9C%EC%B9%99|경찰수사규칙]]</wrap>\\ 
**제108조(불송치 결정)** 4. 각하: 고소ㆍ고발로 수리한 사건에서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우  \\
가. 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발장에 따라 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 사유에 해당함이 명백하여 더 이상 수사를 진행할 필요가 없다고 판단되는 경우  \\
나. 동일사건에 대하여 사법경찰관의 불송치 또는 검사의 불기소가 있었던 사실을 발견한 경우에 새로운 증거 등이 없어 다시 수사해도 동일하게 결정될 것이 명백하다고 판단되는 경우  \\
다. 고소인 또는 고발인이 고소ㆍ고발장을 제출한 후 혐의 확인을 위한 수사기관의 출석요구, 자료제출 요청 등에 불응하거나 고소인ㆍ고발인의 소재가 확인되지 않는 등 고소ㆍ고발사실에 대한 수사를 개시ㆍ진행할 구체적인 근거가 없는 경우  \\
라. 고발이 진위 여부가 불분명한 언론 보도나 인터넷 등 정보통신망의 게시물, 익명의 제보, 고발 내용과 직접적인 관련이 없는 제3자로부터의 전문(傳聞)이나 풍문 또는 고발인의 추측만을 근거로 한 경우 등으로서 수사를 개시할 만한 구체적인 사유나 정황이 충분하지 않은 경우  \\
마. 법 제223조, 제225조부터 제228조까지의 규정에 따른 고소권자가 아닌 자가 고소한 경우  \\
바. 법 제224조, 제232조제2항 또는 제235조를 위반한 고소ㆍ고발의 경우
</WRAP>

이렇게 고소를 취하했다면 고소인이 수사에 협조를 하지 않을 것이 명확하므로 더 이상 수사를 진행하지 않는 것이다. 만약 접수단계라면 접수 자체를 받지 않았으므로 아무런 기록이 남지 않으면, 이미 사건번호가 생성되어 수사가 진행 중인데 각하를 할 필요가 있다면 고소인의 고소취하서를 받고 각하 처리를 하게 된다. 

참고로 사건이 인지된 상태라면, 고소인이 고소취하서를 제출했다고 하더라도 수사관이 의지를 가지고 계속 수사를 하는 경우도 존재한다. 

===== 고소취소의 방법 ===== 

==== 1. 원칙 ====

고소의 방법에 제한이 없는 것과 마찬가지로 고소 취소 역시 제한이 없다. 원칙적으로 구두로 해도 된다. 형사소송법 제239조와 237조의 명문 규정상 이는 명확하다. 

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[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95|형사소송법]]
</wrap>\\ 
**제237조(고소, 고발의 방식)** ①고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다.  \\
②검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고소 또는 고발을 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다.

**제238조(고소, 고발과 사법경찰관의 조치)** 사법경찰관이 고소 또는 고발을 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.

**제239조(준용규정)** 전2조의 규정은 고소 또는 고발의 취소에 관하여 준용한다.
</WRAP>

피해자 진술조서 당시에 구두로 진술해도 이는 고소 취소의 효과를 가진다. 

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고소취소는 요식행위가 아니므로 고소권자가 검사에 의한 피해자 진술조서작성시 고소를 취소하겠다고 명백히 하고 또 고소취소후에는 다시 고소할 수 없다는 점도 알고 있다고 진술하였음이 인정된다면 그 고소는 적법하게 취소되었다 할 것이다.
\\ 
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[[https://casenote.kr/%EB%8C%80%EB%B2%95%EC%9B%90/83%EB%8F%841431|대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1431 판결 [횡령·사기미수·모욕]]]
</wrap>
</WRAP>

하지만 일반적으로 수사경찰은 고소취하장을 제출하라고 한다. 구두로 하면 증거가 남지 않을 수 있음을 우려한 탓이다. 


고소취소장에는 (1) 고소인과 피고소인 (2) 고소의 대략적인 사실 (3) 담당경찰관이 지정된 경우 담당경찰관 (4) 사건번호가 지정된 경우 사건번호 (5) 고소취소인의 성명과 서명
정도를 기재하면 된다. 

==== 2. 고소의 취소권자 ====

=== 가. 원칙 ===

우선 고소의 취소를 규정한 형사소송법 제232조 제1항은 판례에 따르면 친고죄에만 해당됨을 이해하고 있어야 한다. 비친고죄에서는 단순히 수사의 단서에 불과하기 때문이다. 

그렇다면 고소의 취소의 효력을 받으려는 고소의 취소, 즉 공소권 없음을 받으려는 고소의 취소는 친고죄 고소권자만 가능하다. 

물론, 수사도중 피의자(재판상으로는 피고인)에 대한 양형사유로서 처벌불원의 의사와 똑같은 고소의 취소는 가능하기는 하다. 

=== 나. 법정대리인 관계 === 

법정대리인은 [[소송실무:형사:고소:고소장#고소권자|고소권자와 동일한 고소의 고유권]]을 가진다고 이해되지만, 범죄피해자 본인은 법정대리인이 한 고소를 취소할 수 있다. 물론 본인의 취소가 효과를 가지려면 범죄피해자가 충분히 소송의 효과에 관하여 이해를 하고 있는 고소능력자여야 한다. 

=== 다. 대리행사권자의 문제 === 

고소를 취소할 수 있는 자는 고유의 고소권자이거나 고소의 대리행사권이거나 불문한다. 따라서 실무상으로는 변호사가 대신 고소취하장을 제출하여 고소를 취소한다. 

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[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95|형사소송법]]
</wrap>\\ 
**제236조(대리고소)** 고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금하게 할 수 있다.
</WRAP>


고유의 고소권자나 고유의 반의사불벌죄의 권리권자는 고소의 대리권자의 의사에 반하여 취소할 수 있다. 의사능력이 있으면 성인이 아니어도 된다. 

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[1] [다수의견] 형사소송법상 소송능력이라 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미한다. 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 따라서 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 위와 같은 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라, 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다. 나아가 청소년의 성보호에 관한 법률이 형사소송법과 다른 특별한 규정을 두고 있지 않는 한, 위와 같은 반의사불벌죄에 관한 해석론은 청소년의 성보호에 관한 법률의 경우에도 그대로 적용되어야 한다. 그러므로

청소년의 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄라고 하더라도, 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상, 단독으로 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것으로 볼 것은 아니다.
\\ 
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[[https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=148313|성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)[인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)]·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)·청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)]]
</wrap>
</WRAP>


다만 고소를 대리하여 행사한 자가 고유의 고소권자의 의사에 반하여 고소를 취소할 수는 없다. 따라서 피해자가 사망한 경우에는 고소취소권자가 사라지는 문제가 발생할 수 있다. 

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사건당시 23세의 성년 여자이며, 위 피해자가 1968.6.26 고소를 하였다가 본건이 제1심 공판에 계속중인 1968.8.1 사망 하였음은 일건 기록과 소론에 의하여 명백한 바, 소론과 같이 위 피해자의 부친인 공소외 2가 피해자 공소외 1가 사망한 후인 1968.8.26 사망한 위 피해자를 대신하여 이미하였던 고소를 취소하였다 하더라도 이는 적법한 고소 취소라 할 수 없은 즉(본건과 같은 경우에 있어서의 소론의 고소대리 취소 운운은 형사소송법 제236조에 해당된다 할 수 없다)고소가 적법히 취소되었음을 전제로 한 논지는 이유없다.
\\ 
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[[https://casenote.kr/%EB%8C%80%EB%B2%95%EC%9B%90/69%EB%8F%84376|대법원 1969. 4. 29. 선고 69도376 판결 [강간]]]
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</WRAP>

위 판례는 강간죄 판례였기 때문에 문제가 되었음을 알아야 한다. 과거에는 강간죄가 친고죄였기 때문이다. 강간죄 피해자가 사망한 후 그 부친이 고소를 취소하였다고 하더라도 강간범을 처벌해야 한다는 것이 정의의 원칙에 부합한다는 것이 대법원 판례인 것이다. 조금만 생각해보아도, 강간죄의 친고권을 부친이 상속받을 수는 없다는 것을 알 수 있다. 

==== 3. 양식 ====

=== 가. 경찰청에서 제공하는 양식 === 

[[https://www.smpa.go.kr/user/nd24789.do#attachdown|서울지방경찰청]]에서 제공하는 고소취하장 양식은 다음과 같다. 


{{:소송실무:형사:고소:고소취하장001.png?600|고소취하장}}

{{ :소송실무:형사:고소:고소취하장.hwp |고소취하장}}


=== 나. 검찰청에서 제공하는 양식 === 

[[https://www.spo.go.kr/site/spo/ex/board/View.do|검찰청]]에서 제공하는 양식은 다음과 같다. 

{{ :소송실무:형사:고소:고소취하장.doc |고소취하장 검찰청}}

둘 다 대동소이하다. 


=== 다. 고소해 앱 === 

이러한 고소취하장은 [[gosohae:start|고소해앱]]을 통해 작성하면 매우 쉽게 작성할 수 있다. 


===== 고소 취소 이후 수사기관의 조치 =====

==== 1. 접수단계에서 고소가 취소된 경우 ====

이 경우에는 처음부터 고소가 없었던 것과 같으므로 별도의 조치가 없다.


==== 2. 수사단계에서 고소가 취소된 경우 ==== 

고소 취하서만으로 바로 수사가 중단되지 않는다. 담당 경찰관은 고소취하서를 첨부한 후 [[소송실무:형사:고소:각하|각하]] 결정을 한다. 만약 [[소송실무:형사:고소:각하|각하]] 결정이 사회적 문제가 되는 경우에는 [[소송실무:형사:고소:각하|각하]] 결정의 심의위원회에 [[소송실무:형사:고소:각하|각하]] 결정의 적정성에 대한 심의를 요청할 수 있다. 

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[[https://www.law.go.kr/%ED%96%89%EC%A0%95%EA%B7%9C%EC%B9%99/(%EA%B2%BD%EC%B0%B0%EC%B2%AD)%20%EB%B2%94%EC%A3%84%EC%88%98%EC%82%AC%EA%B7%9C%EC%B9%99|범죄수사규칙]]</wrap>\\ 
**제50조(고소ㆍ고발의 각하 대상 사건 검토)** ① 고소ㆍ고발을 수리한 경찰관은 지체 없이 고소ㆍ고발 내용이 「경찰수사규칙」 제108조제1항제4호에 해당하는지 검토한다.  \\
② 경찰관은 「경찰수사규칙」 제108조제1항제4호에 해당한다고 판단하는 경우 사건 수리일로부터 2개월 이내(필요한 경우 소속수사부서장의 결재 후 연장 가능)에 고소ㆍ고발인을 상대로 증거, 정황자료 등 근거자료 제출 요구 등을 통하여 계속 수사를 진행할 필요가 있는지 조사한다. 

**제50조의2(고소ㆍ고발의 각하결정)** 경찰관은 제50조에 따라 수사 진행의 필요성을 검토하는 과정에서 고소ㆍ고발이 「경찰수사규칙」 제108조제1항제4호 사유에 해당하여 더 이상 수사를 진행할 필요가 없음이 명백한 경우 각하 결정하여 신속히 사건을 종결한다.

**제50조의3(각하결정시 유의사항)** 경찰관은 고소ㆍ고발을 각하하는 경우 특별한 사정이 없으면 피의자등 사건관계인에게 출석 요구를 하거나 그 처리를 지연해서는 안 된다.

**제50조의4(각하결정 심의절차등)** ① 경찰관은 「경찰수사규칙」 제108조제1항제4호 사유에 해당하는 사건이 사회적 분쟁, 이해관계 다툼 등으로 인하여 사건 수리일로부터 2개월이 경과하도록 처리가 지연되는 경우에는 경찰수사 심의위원회에 각하 결정의 적정성에 대한 심의를 요청할 수 있다.   \\
② 경찰관은 제1항에 따라 심의 요청을 하는 경우의 구체적인 절차는 「경찰 수사사건 심의 등에 관한 규칙」에 따른다.  \\
③ 경찰관은 제2항에 따른 심의 요청을 하기 전에 소속 경찰관서 수사심사관으로부터 해당 사건의 수사사건 심의 필요성에 대하여 심사받아야 한다.  \\
④ 경찰관은 각하 결정의 적정성에 대하여 경찰수사 심의위원회의 심의가 이루어진 경우, 「경찰 수사사건 심의 등에 관한 규칙」 제18조에 따라 경찰 수사심의 위원회의 심의 의견을 최대한 존중하여 해당 사건을 처리한다. 
</WRAP>



==== 3. 친고죄에 대한 고소 취소 ====

[[소송실무:형사:고소:친고죄|친고죄]]에 대한 고소취소는 공소권없음의 효과가 있다. 이 경우 경찰은 즉시 필요한 서류를 검사에게 송부해야 한다. 

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[[https://www.law.go.kr/%ED%96%89%EC%A0%95%EA%B7%9C%EC%B9%99/(%EA%B2%BD%EC%B0%B0%EC%B2%AD)%20%EB%B2%94%EC%A3%84%EC%88%98%EC%82%AC%EA%B7%9C%EC%B9%99|범죄수사규칙]]
</wrap>\\ 
**제52조(고소 취소에 따른 조치)** 경찰관은 친고죄에 해당하는 사건을 송치한 후 고소인으로부터 그 고소의 취소를 수리하였을 때에는 즉시 필요한 서류를 작성하여 검사에게 송부하여야 한다.
</WRAP>

===== 고소취소의 효과 =====

==== 1. 일반적인 사건의 경우 ==== 

형사소송법 제243조의 규정에도 불구하고, 재고소는 언제든 가능하다. 

이것이 현재 판례의 태도이다. 그런데 이러한 판례의 태도는 법의 명문규정을 해석의 범위를 넘어서 월권했다는 점에서 문제이다. 형사소송법 제232조는 친고죄에만 한정한다는 단서가 없기 때문이다. 아무래도 그 판례를 만들 때, 고소인이 불쌍했거나 아니면 고소인이 대법원 판사놈이 아는 놈, 혹은 변호사가 대법원 판사에게 돈을 먹였기 때문인 것으로 사료된다. 

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[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95|형사소송법]]</wrap>\\ 
**제232조(고소의 취소)** ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.  \\
② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.  \\
③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.
</WRAP>


==== 2. 친고죄의 경우 ==== 

형사소송법 제232조 제1항(취소의 기간), 제2항(재고소의 제한)은 [[소송실무:형사:고소:친고죄|친고죄]]에만 적용된다고 보는 것이 대법원과 헌법재판소의 견해이다. 

왜냐하면 비친고죄는 고소가 있든 없든 수사 및 재판을 할 수 있으므로 고소가 취소되었다고 하여 수사를 못하는 것이 아니므로, 재고소도 언제든 가능하다는 것이다. 

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가. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이므로 검사가 일차 무혐의 결정을 하였다가 다시 공소를 제기하였다 하여도 이를 두고 일사부재리의 원칙에 위배된 것이라고는 할 수 없다.
나. 고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 친고죄의 경우와는 달리 비친고죄에 있어서 고소는 단순한 수사의 단서가 됨에 지나지 아니하므로 고소의 유무 또는 그 고소의 취소여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있다.
\\ 
<wrap title>
[[https://www.law.go.kr/LSW//precInfoP.do?precSeq=103798|[대법원 1987. 11. 10. 선고 87도2020 판결] 사기, 무고]]
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헌법재판소 역시 마찬가지 태도이다(([[https://casenote.kr/%ED%97%8C%EB%B2%95%EC%9E%AC%ED%8C%90%EC%86%8C/2008%ED%97%8C%EB%B0%9440|헌법재판소 2011. 2. 24. 2008헌바40 결정]]))


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참고로 이재상 책 제12판의 §17, 47절에서는 [[소송실무:형사:고소:친고죄|친고죄]]이든 아니든 상관 없이 고소를 취소한 자가 재고소할 때에는 [[소송실무:형사:고소:각하|각하]]처분을 하여야 하고, 그 근거로 검찰사건사무규칙 제115조 제3항 5호(2018년 기준 제69조 제3항 5호)를 든다. 그런데 해당 조항은 형사소송법 제232조 제2항을 준용할 뿐이다. 판례에서 제232조 제2항에 대해 위와 같이 친고죄로 한정하여 해석하기 때문에 이재상, 조균석이 든 근거는 아무런 의미가 없다. 아마도 공부를 게을리 했기 때문에 이러한 오류를 범한 것이라 추정이 된다. 
</WRAP>
 

==== 3. 반의사 불벌죄 ====

반의사 불벌죄는 [[소송실무:형사:고소:친고죄|친고죄]]를 준용하므로 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 따라서 한번 처벌불원의 의사를 표현하면 이후에는 재고소를 못한다고 보아야 한다.