소송실무:형사:도로교통법위반:음주운전 [법학위키]

음주운전
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===== 개념 =====

{{:소송실무:형사:음주운전.jpg?400|음주운전}}

이하에서는 형사처벌의 관점에서의 음주운전을 다룬다. 행정처분은 [[소송실무:행정:도로교통법위반:음주운전행정처분|음주운전 행정처분]]을 참조하라

술에 취한 상태에서 자동차나, 건설기계, 노면전차, 자전거를 운전하는 것을 의미한다. 과거에는 사회 전체적으로 음주운전에 대한 인식이 관대한 적이 있었다. 그러나 시민의식의 성장과 함꼐 음주운전은 예비 살인이라는 인식이 공감대를 형성하면서 음주운전에 대해서는 불관용 원칙이 지배적인 사법 원칙이 되었다. 

과거에는 음주운전을 따질 때 도로교통법상 '도로' 여부가 문제되었다. 그래서 꼼수를 잘 쓰는 변호사들이 도로가 아님을 항변한 적도 많았다. 지금은 도로교통법 제2조가 개정되어 도로교통법상의 '도로' 여부는 따지지 않게 되었다. 

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[[https://law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%EB%8F%84%EB%A1%9C%EA%B5%90%ED%86%B5%EB%B2%95|도로교통법]]</wrap> \\ 
**제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지)** ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다. \\ 
② 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등, 노면전차 또는 자전거를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. \\
③ 제2항에 따른 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다. \\
④ 제1항에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 운전자의 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상인 경우로 한다. \\
⑤ 제2항 및 제3항에 따른 측정의 방법, 절차 등 필요한 사항은 행정안전부령으로 정한다.

**제2조(정의)** 
26. “운전”이란 도로(제27조제6항제3호ㆍ제44조ㆍ제45조ㆍ제54조제1항ㆍ제148조ㆍ제148조의2 및 제156조제10호의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마 또는 노면전차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종 또는 자율주행시스템을 사용하는 것을 포함한다)을 말한다.
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===== 주량 ===== 

2019년 6월 이른바 ‘윤창호법’으로 불리는 개정된 도로교통법이 시행되면서 혈중알코올농도 0.03% 이상이면 100일의 면허정지가, 혈중알코올농도 0.08% 이상이면 면허가 취소된다. 개인차가 있긴 하지만 통상 성인 남성이 소주 1잔 또는 맥주 1캔을 마셨을 때 혈중알코올농도 0.03%가 검출된다고 한다. 

즉, 단 한 잔만 마셔도 음주운전으로 걸리기 때문에 무조건 술을 안 마셔야 한다. 


===== 처벌 =====

과거에 비해 음주운전에 대한 처벌이 매우 세졌다. 

초범인 경우에도 벌금 900만원이 선고되는 경우가 많다. 

2회 이상이면 실형을 각오해야 한다. 

형사처벌 외에도 [[소송실무:행정:도로교통법위반:음주운전행정처분|음주운전 행정처분]]이 매우 강력하다. 투스라이크 아웃이다. 전에 음주운전 경력이 있으면 바로 면허 취소가 된다. 

==== 1. 음주운전 ==== 

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[[https://law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%EB%8F%84%EB%A1%9C%EA%B5%90%ED%86%B5%EB%B2%95|도로교통법]]</wrap>\\ 
제148조의2(벌칙) ① 제44조제1항 또는 제2항을 위반(자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전한 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 같은 조 제1항 또는 제2항을 위반한 사람(형이 실효된 사람도 포함한다)은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. <개정 2023. 1. 3.> \\
1. 제44조제2항을 위반한 사람은 1년 이상 6년 이하의 징역이나 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다. \\
2. 제44조제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 6년 이하의 징역이나 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.  \\
3. 제44조제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하는 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2023. 1. 3.>

③ 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. \\
1. 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금 \\
2. 혈중알코올농도가 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금  \\
3. 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만인 사람은 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금

④ 제45조를 위반하여 약물로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다
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2019년 시행된 일명 윤창호 법으로 인하여 음주운전 2회 이상일 때의 처벌기준이 상당히 세졌다. 2회 이상의 음주운전을 가중처벌하는 윤창호법은 2021년에 책임과 형벌 사이에 비례원칙이 위반된다는 이유로 차례로 위헌결정이 내려졌는데,  이후 2회 이상에 대한 처벌은 1년간 공백 상태로 있다가 2023. 4. 4.  국회의 보완입법으로 이전 보다 처벌수위가 약해지게 개정되었다. 

이를 표로 정리하면 다음과 같다. 

^  위반횟수  ^  혈중알코올 농도  ^  처벌  ^  
^  1회  ^  0.03%이상 ~ 0.08%미만  |  1년 이하의 징역,  \\  500만원 이하의 벌금  |  
^  :::  ^  0.08%이상 ~ 0.2%미만  |  1년 이상 2년 이하의 징역,  \\  500만원 이상 1천만원 이하의 벌금  | 
^  :::  ^  0.2% 이상  |  2년 이상 5년 이하의 징역,  \\ 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금  |  
^  :::  ^  측정거부  |  1년 이상 5년 이하의 징역  \\ 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금  |  
^  2회 이상  ^  0.03% 이상 ~ 0.2% 미만  |  1년 이상 5년 이하의 징역,  \\ 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금  | 
^  :::  ^  0.2% 이상  |  2년 이상 6년 이하의 징역,  \\ 1천만원 이상 4천만원 이하의 벌금  |
^  :::  ^  측정거부  |  1년 이상 6년 이하의 징역,  \\  500만원 이상 3천만원 이하의 벌금  |
^  약물운전  ||  3년 이하의 징역,  \\  1년만원 이하의 벌금  | 


=== 가. 입법론 === 

2회 이상의 음주운전을 처벌하는 도로교통법 제148조의2 제1항은 2021. 11. 25, 2022. 8. 31., 2022. 5. 26. 등 3차례에 걸쳐 위헌 판결을 받았다. 이에 따라 제1항은 어느 정도 비례원칙에 맞게 조금은 정비되었다. 

하지만 더불어민주당이 다수당인 상태에서 개정된 법조항이어서 그런지 여전히 나머지가 개판이다. 

첫째, 음주측정 불응은 0.2% 이상 음주운전자 보다 경하게 처벌한다. 이는 최초 음주운전뿐만 아니라 2회 이상 음주운전의 경우에도 마찬가지다. 그렇다면 술을 많이 먹은 사람은 음주측정 불응을 해야 한다는 결론에 이른다. 이는 매우 불합리하다. 

둘째, 마약 등 약물로 인한 운전은 술에 취한 상태에서의 운전보다도 더 위험할 수 있다. 그런데 약물로 인한 운전은 2회 이상에 대한 가중처벌 규정이 없다.

 
=== 나. 2회 이상 위반의 의미 ===

== (1) 10년 이내 == 

벌금 이상의 형을 선고받고, 그 형이 확정된 날로부터 10년 이내에 음주운전 혹은 음주측정 불응에 걸린 것을 의미한다. 

== (2) 이전의 형 ==

이전의 형은 음주운전이든, 음주측정 불응이든 상관 없다. 


==== 2. 음주운전교사 및 방조 ====

따로 도로교통법에 음주운전교사나 방조죄가 규정되어 있는 것은 아니다. 형법상의 총칙규정을 적용하는 것이다. 

그런데 사회전체적으로 음주운전을 근절시키고자 하는 의지가 강해서인지, 

음주운전에 대하여는 동승자에게 형법상의 교사(형법 제31조)나 [[소송실무:형사:방조|방조]](형법 제32조)를 쉽게 적용한다. 

수사단계에서도 음주운전 동승자가 있는 경우에는 동승자를 [[소송실무:형사:방조|방조]]로 수사하고 있으며, 

판례도 동승자가 단순히 제지하지 않은 것에 대하여 음주운전 방조를 쉽게 인정하고 있다. 

=== 가. 스마트키 소지한 경우 음주운전 방조 인정 ===

자동차 소유주가 스마트키를 소지하고 조수석에 앉은 경우에는 운전석에 앉은 사람이 언제든 운전이 가능하므로 음주운전 [[소송실무:형사:방조|방조]]의 고의를 인정한다. 

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B가 2018. 1. 21. 00:53경 서울 성북구 보국문로11길 28에 있는 ‘정릉신협 본점’ 앞 도로에서 같은 날 00:57경 서울 강북구 솔샘로 174에 있는 ‘솔샘터널’ 도로에 이르기까지 약 1.3km 구간에서 혈중알콜농도 0.132%의 술에 취한 상태로 운전을 하였는데, 피고인은 B가 위와 같이 술에 취한 상태로 운전을 하려는 사실을 알면서도 이를 제지하지 않고 피고인이 시동을 켜 놓은 피고인 소유의 ○○조○○○○ K5 승용차의 운전석에 B가 앉도록 하고 __자신은 스마트키를 소지하고 위 승용차의 조수석에 동승하여 담배를 피는 등의 행위를 하였다.__

이로써 피고인은 B의 음주운전 행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다.
\\ 
<wrap title>
서울북부지방법원 2018. 8. 23. 선고 2018고정876 판결</wrap>
</WRAP>


=== 나. 방조의 성립요건 === 

  * 이중고의 = 방조의 고의 + 정범의 고의
  * 인과관계 = 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계 
  * 현실적 기여 = 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준데 지나지 않는 경우는 제외됨 

<WRAP center box precedent 95%>
[1] ‘방조’란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다. 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하고, 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다.

\\ 
<wrap title>
[[https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/panre/sjo100.do?contId=3308908|대법원 2023. 10. 18. 선고 2022도15537 판결 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)방조]]]</wrap>
</WRAP>


=== 다. 교사의 성립요건 === 

[[소송실무:형사:방조|방조]]와 마찬가지다. 이중고의가 필요하며 인과관계가 요구된다. 

교사란 범죄의 결의를 갖게 하는 것을 말하므로 단순히 범죄를 유발할 수 있는 상황을 만든 것만으로는 교사행위라고 할 수 없다. 


===== 변호 방법 ===== 

==== 1. 교사 및 방조 ====  

교사 및 [[소송실무:형사:방조|방조]]에 있어서는 [[소송실무:형사:피의자신문조서#공범에 대한 피신조서의 증거능력|공범이 진술한 피의자신문조서에 대한 내용부인 원칙]]이 그대로 적용된다. 

공범의 피의자신문 진술은 내용부인이 가능하다는 것이다. 


<WRAP center box precedent 95%>
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 __해당 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 해당 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다.__ 따라서 해당 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라도 해당 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 그 당연한 결과로 위 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 공동정범이나 교사범, 방조범 등 공범관계에 있는 자들 사이에서뿐만 아니라, 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원 등 행위자의 위반행위에 대하여 행위자가 아닌 법인 또는 개인이 양벌규정에 따라 기소된 경우, 이러한 법인 또는 개인과 행위자 사이의 관계에서도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.  
<wrap title>  \\
[[https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/panre/sjo100.do?contId=3236543&q=2016%EB%8F%849367|대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 [의료법위반]]]</wrap>
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==== 2. 음주측정 ====

한편 위 법조 제3항에 의하면 제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다고 규정되어 있으므로, 운전자가 위 호흡측정기에 의한 측정의 결과에 불복하고 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구하는 경우에 경찰공무원은 이에 응하여야 하며, 경찰공무원이 운전자의 정당한 요구에도 불구하고 혈액채취의 방법에 의한 측정을 실시하지 않았다면 위 호흡측정기에 의한 측정의 결과만으로 운전자의 주취운전 사실을 증명할 수는 없다고 할 것이다.

(출처: 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도7121 판결 [도로교통법위반(음주운전)] > 종합법률정보 판례)