소송실무:형사:부작위에_의한_기망_사기죄 [법학위키]

부작위에 의한 기망 사기죄
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부작위에 의한 사기죄가 성립하려면 (1) 당연히 부작위가 작위와 동등한 가치를 가지는 총칙상의 부작위범의 성립요건과 (2) 기타 각칙상의 구성요건이 필요하다. 


===== 부작위범 성립요건 ===== 

사기죄 판시(2003도4531)등 판결에서 '법률상 고지의무'가 총칙상의 보증인 의무라고 볼 수 있다. 

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형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, __여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나__ 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.
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대법원 1996. 9. 6., 선고, [[https://www.law.go.kr/%ED%8C%90%EB%A1%80/(95%EB%8F%842551)|95도2551]], 판결</wrap>
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===== 부작위에 의한 기망의 요건 ===== 

판례는 고지의무 위반에 따른 기망에 대하여 ① 법률상 고지의무 있는자 ② 상대방이 착오에 빠져 있는 상태 ③ 그 사실을 알았더라면 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우 ④ 신의성실의 원칙을 요건으로 들고 있다. 

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사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의 와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 ① __법률상 고지의무 있는 자__가 일정한 사실에 관하여 ② __상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함__을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상  상대방이  ③ __그  사실을 알았더라면  당해  법률행위를  하지 않았을 것이 명백한 경우__에는 ④ __신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무__가 인정 된다 할 것이다. 
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대법원 1998.  12.  8. 선고 98도3263 판결,  2004.  5.  27. 선고 [[https://www.law.go.kr/%ED%8C%90%EB%A1%80/(2003%EB%8F%844531)|2003도4531 판결]] 등 참조</wrap>
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===== 용도사기죄(동기에 대한 착오를 유발하는 기망)에 있어서 부작위가 가능한지 여부 ===== 


부작위 자체는 가능하다고 하더라도, 착오에 빠진 피해자가 동기를 의사표시의 내용으로 상대방에게 표시하여야 할 것이다. 

[[소송실무:형사:용도사기죄에_있어서_동기의_표시여부|용도사기죄에 있어서 동기의 표시여부]]