소송실무:형사:상소:상소 [법학위키]

상소
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1심 재판에 불복하여 2심에 새로운 재판을 구하는 것을 항소, 2심 재판에 불복하여 대법원에 새로운 재판을 구하는 것을 상고라고 한다. 
항소와 상고를 합쳐서 상소라고 한다. 

형사소송법 제3편에 규정되어 있다. 


===== Ⅰ. 민사와 형사의 비교 ===== 

==== 1. 기간 비교 ====

민사와 형사의 상소는 특히 기간의 관점에서 차이가 크게 난다. 


^  항목  ^  민사  ^  형사  ^  비고  ^
^  기간  |  2주  |  7일  |  항소와 상고 모두 동일  | 
^  항소이유서 기간  |  없음  |  20일 이내  |  :::  |
^  기산일  |  송달된 날  |  판결 선고일(고지일)  |  :::  |
^   말일 공휴일  |  공휴일 다음 날((형사소송법 제66조 제3항, 민법 제161조))  ||  :::  | 


> 형사는 __<wrap em>판결 선고일</wrap>__로부터 무조건 7일을 더하는 날이 상소기간이라고 보면 된다. 


==== 2. 형사 상소에 있어 기간에 근거 규정 ==== 

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<wrap title>
[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95|형사소송법]]</wrap>\\ 
**제66조(기간의 계산)** ① 기간의 계산에 관하여는 시(時)로 계산하는 것은 즉시(卽時)부터 기산하고 일(日), 월(月) 또는 연(年)으로 계산하는 것은 초일을 산입하지 아니한다. 다만, 시효(時效)와 구속기간의 초일은 시간을 계산하지 아니하고 1일로 산정한다. \\
② 연 또는 월로 정한 기간은 연 또는 월 단위로 계산한다. \\
③ 기간의 말일이 공휴일이거나 토요일이면 그날은 기간에 산입하지 아니한다. 다만, 시효와 구속기간에 관하여는 예외로 한다. 

**제358조(항소제기기간)** 항소의 제기기간은 7일로 한다. 

**제361조의3(항소이유서와 답변서)** ①항소인 또는 변호인은 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다. 이 경우 제344조를 준용한다. \\
②항소이유서의 제출을 받은 항소법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 상대방에게 송달하여야 한다. \\
③상대방은 전항의 송달을 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 항소법원에 제출하여야 한다. \\
④답변서의 제출을 받은 항소법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 항소인 또는 변호인에게 송달하여야 한다. 

**제374조(상고기간)** 상고의 제기기간은 7일로 한다.
</WRAP>


===== 상소권자 ===== 

==== 1. 원칙 ====

형사소송의 당사자인 검사와 피고인이 상소(항소, 상고)를 할 수 있는 것은 당연하다. 

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<wrap title>
[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95|형사소송법]]</wrap>\\ 
**제338조(상소권자)** ①검사 또는 피고인은 상소를 할 수 있다.
</WRAP>


==== 2. 검사 ==== 

=== (1) 검사의 양형부당 이유 항소 === 

검사는 [[소송실무:형사:양형|양형]]부당을 이유로 항소할 수 있지만, [[소송실무:형사:양형|양형]]부당의 구체적인 이유를 기재하여야 한다. 만약 '양형부당'이라는 문구만 기재하고 구체적인 이유를 기재하지 않았다면 항소심은 제1심보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

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<wrap title>
[[https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/panre/sjo100.do?contId=3257712&q=2020%EB%8F%848615|대법원 2020. 8. 27. 선고 2020도8615 판결]]</wrap>\\ 
1. 형사소송법 제361조의5는 제15호에서 '형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때'를 항소이유로 할 수 있는 사유로 규정하고, 형사소송규칙 제155조는 항소이유서에 항소이유를 구체적으로 간결하게 명시하도록 규정한다. 위 규정에 의하면, 검사가 제1심 유죄판결 또는 일부 유죄, 일부 무죄로 판단한 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서, 항소장이나 항소이유서에 __단순히 '양형부당'이라는 문구만 기재하였을 뿐 구체적인 이유를 기재하지 않았다면, 이는 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없다.__ 한편 검사가 항소한 경우 양형부당의 사유는 직권조사사유나 직권심판사항에 해당하지도 않는다. 그러므로 위와 같은 경우 항소심은 검사의 항소에 의해서든 직권에 의해서든 제1심판결의 양형이 부당한지 여부에 관하여 심리 · 판단할 수 없고, 따라서 제1심판결의 유죄 부분의 형이 너무 가볍다는 이유로 파기하고 그보다 무거운 형을 선고하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19824 판결 등 참조).
</WRAP>


=== (2) 항소이유서의 송달 === 

검사가 항소하는 경우 법원은 항소장에 대해서는 즉각적으로 상대방(즉, 피고인 및 피고인의 변호인)에게 발송해준다.

그런데 검사가 항소이유서를 제출하였다고 하더라도, 바로 바로 제출하지는 않고 시간을 끄는 경우가 있다.

이미 피고인의 항소장을 받고 변호인을 선임한다고 생각해서인지, 구체적으로 검사의 항소를 다투는데 필요한 항소이유서는 

게으르게 발송하는 경우가 있다. 

실무적으로는 변호인측에서 항소이유서를 열람신청한 후에 항소이유서를 제출하는 경우가 많다. 

즉, 형사소송법 제361조의3은 명문상 [[소송실무:불변기간|불변기간]]임이 명확하나, 법원이 마음대로 재정기간으로 운용하고 있다. 



==== 2. 피고인을 위한 상소권자 ==== 

  - 피고인 본인(형소법 제338조)
  - 법정대리인(제340조)
  - 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인(제341조)

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<wrap title>
[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ed%98%95%ec%82%ac%ec%86%8c%ec%86%a1%eb%b2%95|형사소송법]]</wrap>\\ 
**제338조(상소권자)** ①검사 또는 피고인은 상소를 할 수 있다. 

**제339조(항고권자)** 검사 또는 피고인 아닌 자가 결정을 받은 때에는 항고할 수 있다.

**제340조(당사자 이외의 상소권자)** 피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다.

**제341조(동전)** ①피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다. \\
②전항의 상소는 피고인의 명시한 의사에 반하여 하지 못한다.
</WRAP>



===== Ⅱ. 제출처 ==== 

둘 모두 원심 법원이다. 


===== Ⅲ. 상고 =====

검사는 양형부당을 이유로 [[소송실무:형사:상소:형사_상고장|상고]]할 수는 없다(2005도12952 등). 그런데 이는 피고인게도 마찬가지일 것이다. 형사소송법 제383조의 제4호 해석상 당연한 것이다. 

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[3] 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다거나 피고인의 이익에 반하여 양형의 전제사실의 인정에 있어서 원심에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다. \\
<wrap title>
[[https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/panre/sjo100.do?contId=2119409&q=2005%EB%8F%841952|대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결]]</wrap>
</WRAP>

===== Ⅳ. 변호 전략 ===== 

변호전략이야 워낙 사건의 형태에 따라서 그 형태가 워낙에 다양할 것이다. 

==== 1. 증인 내지 증인 진술서의 작성 ==== 

1심에서 무죄가 났음에도 검사가 항소를 한 경우에는 피고인이 정말 억울한 경우가 대부분일 것이다.


이 경우에 변호인 입장에서 피고인을 위해서 전략을 짜줄 때에는, 피고인의 억울함을 입증해 줄 수 있는 증인들을 포섭하는 것이 최선의 전략일 가능성이 크다. 

따라서 이 경우에는 사건 관계자들의 [[소송실무:형사:진술서_및_탄원서|진술서]]를 받아와야 한다. 

===== 참고 ===== 

[[소송실무:형사:상소:형사_상고장|항소 및 상고장]] 


===== 상소의 포기, 취하 ===== 

상소권은 상소기간 내에 상소권을 포기하거나 일단 제기한 상소를 취하하면 소멸된다. 즉, 상소를 포기하거나 취하하면 그 사건에 관하여는 다시 상소하지 못한다. 


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[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95|형사소송법]]</wrap>\\ 
**제349조(상소의 포기, 취하)** 검사나 피고인 또는 제339조에 규정한 자는 상소의 포기 또는 취하를 할 수 있다. 단, 피고인 또는 제341조에 규정한 자는 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 판결에 대하여는 상소의 포기를 할 수 없다. 

**제350조(상소의 포기등과 법정대리인의 동의)** 법정대리인이 있는 피고인이 상소의 포기 또는 취하를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 단, 법정대리인의 사망 기타 사유로 인하여 그 동의를 얻을 수 없는 때에는 예외로 한다. 

**제351조(상소의 취하와 피고인의 동의)** 피고인의 법정대리인 또는 제341조에 규정한 자는 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있다. 

**제352조(상소포기 등의 방식)** ①상소의 포기 또는 취하는 서면으로 하여야 한다. 단, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다.
②구술로써 상소의 포기 또는 취하를 한 경우에는 그 사유를 조서에 기재하여야 한다. 

**제353조(상소포기 등의 관할)** 상소의 포기는 원심법원에, 상소의 취하는 상소법원에 하여야 한다. 단, 소송기록이 상소법원에 송부되지 아니한 때에는 상소의 취하를 원심법원에 제출할 수 있다.

**제354조(상소포기 후의 재상소의 금지)** 상소를 취하한 자 또는 상소의 포기나 취하에 동의한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소를 하지 못한다.

**제355조(재소자에 대한 특칙)** 제344조의 규정은 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소권회복의 청구 또는 상소의 포기나 취하를 하는 경우에 준용한다. 

**제356조(상소포기등과 상대방의 통지)** 상소, 상소의 포기나 취하 또는 상소권회복의 청구가 있는 때에는 법원은 지체없이 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다.
</WRAP>

피고인이 아닌 자가 상소의 취하를 할 경우에는 피고인의 동의를 얻어야 한다.

따라서 양식은 다음과 같다.

{{ :소송실무:형사:상고취하서_양식.hwp |상고취하서 양식}} 


===== 상소권의 회복 ===== 

[[소송실무:형사:상소:상소권회복청구|상소권회복청구]]를 참고하라 



===== 민사의 경우 =====

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[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%EB%AF%BC%EB%B2%95|민법]]</wrap>\\ 
**제161조(공휴일 등과 기간의 만료점)** 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다.
</WRAP> 

<WRAP center box law 95%>
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[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%EB%AF%BC%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95|민사소송법]]</wrap>\\ 
**제396조(항소기간)** ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다. \\
②제1항의 기간은 [[https://namu.wiki/w/%EB%B6%88%EB%B3%80%EA%B8%B0%EA%B0%84|불변기간]]으로 한다.

**제425조(항소심절차의 준용)** 상고와 상고심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1장의 규정을 준용한다.
</WRAP>

민사는 항소이유서의 제출기한이 따로 없다. 그러나 항소이유서의 제출을 게을리하면 판사가 기일을 정하여 항소이유서의 제출을 독촉한다. 만약 그때까지 제출하지 않으면 판사가 항소를 각하할 수 있다.