소송실무:형사:성범죄:스토킹행위 [법학위키]

스토킹행위
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===== 법률상의 개념 ===== 

스토킹처벌법상으로는 다음을 말한다. 

==== 1. 법 문언 ==== 

<WRAP center box law 95%>
<wrap title>
[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%EC%8A%A4%ED%86%A0%ED%82%B9%EC%B2%98%EB%B2%8C%EB%B2%95|스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률]]</wrap>\\ 
**제2조(정의)** 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2023. 7. 11.>   \\
1. “스토킹행위”란 상대방의 의사에 반(反)하여 정당한 이유 없이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 말한다.   \\
가. 상대방 또는 그의 동거인, 가족(이하 “상대방등”이라 한다)에게 접근하거나 따라다니거나 진로를 막아서는 행위  \\
나. 상대방등의 주거, 직장, 학교, 그 밖에 일상적으로 생활하는 장소(이하 “주거등”이라 한다) 또는 그 부근에서 기다리거나 지켜보는 행위  \\
다. 상대방등에게 우편ㆍ전화ㆍ팩스 또는「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 정보통신망(이하 “정보통신망”이라 한다)을 이용하여 물건이나 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상(이하 “물건등”이라 한다)을 도달하게 하거나 정보통신망을 이용하는 프로그램 또는 전화의 기능에 의하여 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상이 상대방등에게 나타나게 하는 행위  \\
라. 상대방등에게 직접 또는 제3자를 통하여 물건등을 도달하게 하거나 주거등 또는 그 부근에 물건등을 두는 행위  \\
마. 상대방등의 주거등 또는 그 부근에 놓여져 있는 물건등을 훼손하는 행위   \\
바. 다음의 어느 하나에 해당하는 상대방등의 정보를 정보통신망을 이용하여 제3자에게 제공하거나 배포 또는 게시하는 행위  \\
1) 「개인정보 보호법」 제2조제1호의 개인정보   \\
2) 「위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률」 제2조제2호의 개인위치정보   \\
3) 1) 또는 2)의 정보를 편집ㆍ합성 또는 가공한 정보(해당 정보주체를 식별할 수 있는 경우로 한정한다)  \\
사. 정보통신망을 통하여 상대방등의 이름, 명칭, 사진, 영상 또는 신분에 관한 정보를 이용하여 자신이 상대방등인 것처럼 가장하는 행위
</WRAP>

==== 2. 상대방에 대한 집착이 스토킹 구성요건인지 여부 ==== 

위 조항을 살펴보면, 스토킹행위의 구성요건은 다음과 같이 분석할 수 있다. 

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(1) 각 조에 나열된 행위(=상대방에게 도달되는 행위) (2) 상대방의 의사에 반하여 (3) 정당한 이유 없이 (4) 불안감 또는 공포심을 일으키는 행위
</WRAP>


그런데 여기서 범죄자에게 고의요소로서 '집착 혹은 사랑감정'이 필요한지가 문제된다. 

스토킹의 유래를 따져보면 좋아하는 사람에 대한 집착행위가 범죄로 발전했기 때문에 이를 스토킹행위라고 규정하고, 범죄화 한 것이다.  

이러한 유래를 살펴보면, 스토킹행위자가 피해자를 집착하려는 집착성이 구성요건일 것으로 언뜻생각할 수 있다.

그러나 법문언은 소유욕이나 집착은 스토킹행위를 판단하는데에 있어서 전혀 신경쓰지 않는다.  이를테면 위 스토킹 행위의 '바'항은 상대방의 정보를 누출하여 괴롭히는 행위인데, 이는 상대방을 소유하려는 집착이 아니고 단지 상대방을 괴롭히려는 의도에서도 나타날 수 있다.  따라서 '집착'은 스토킹행위의 요소가 아니다. 

단지 위에 나열되어 있는 '스토킹행위'들이 스토킹 행위가 되는 것인데, 그 범위가 지나치게 넓다. 사실상 거의 모든 행위들에 스토킹행위를 적용할 수가 있다. 

==== 3. 상대방의 의사에 반하여 ==== 

상대방의 의사에 반하여야 하는데, 여기서의 상대방의 거절의사는 반드시 명시적일 필요는 없다. 

우리 판례는 불안감 또는 공포심을 위험범으로 판단하기 때문에 당연한 결론이기도 하다. 


부부관계에 있어서는 접근금지명령으로 전 남편이 아내에 대한 접근이 금지된 경우를 살펴보자. 이 경우에는 남편이 술을 먹지 않았으면 피해자인 아내도 남편을 부른 적이 있어서 평소에는 남편의 접근이 허가된다고 하더라도, 술을 먹는 경우에는 남편이 난리를 치는 성향이 있다면 술을 먹고 남편이 아내를 찾아오면 안되다. 술을 먹으면 남편의 행동으로 인하여 아내가 불안감이나 공포심을 느낄 수 있기 때문이다. 

이 경우에는 '술을 먹은 것' = '아내의 거 의사표시'로 치환된다. 즉, 아내가 전 남편에게 수차례 오라고 요청을 하였다고 하더라도, 피해자의 ㄱ 거절의 의사표시는 추단된다. 

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원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 변경된 공소사실의 개별 행위 중 그 자체로도 스토킹행위에 해당함을 피고인 스스로 인정하는 원심 별지 범죄일람표 순번 6, 7의 행위는 물론 피고인이 불안감 또는 공포심을 일으키는 행위에 해당하는지 여부를 다투는 순번 2 내지 5 행위도 모두 일반적으로 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 것으로 평가되는 스토킹행위에 해당한다고 보아, 이 사건 변경된 공소사실을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 스토킹행위의 해당 여부를 피고인이 다투는 원심 별지 범죄일람표 순번 2 내지 5의 각 개별 행위는, 비록 피고인이 이혼 후 피해자와 기본적으로 원만하지 않은 관계이지만 피고인과 피해자가 네 자녀에 대한 비양육친과 양육친의 관계에 있어 평소 적지 않은 교류가 있었던 것으로 보이는 점, 순번 2 행위 직전에는 피해자의 요청으로 피고인이 피해자 주거지의 누수 및 변기 공사 등에 관여하였고 피고인이 주말에는 자녀들을 할머니 집으로 데려갔다가 오기도 하였으며 평일에도 술을 마시지 않은 상황이라면 피고인이 자녀들을 보러 집에 찾아오는 것에 대해 피해자가 문제 삼지 않았던 것으로 보이는 점, 피해자도 피고인이 술을 마시지 않은 상태에서 오면 언제든지 받아줄 수 있고 그 경우에는 불안감이나 공포심을 느낀 적이 없다고 진술한 점, 위 각 개별 행위는 대체로 피고인이 술에 취한 가운데 피해자의 사전 동의를 받지 않은 상태에서 자녀들을 만나고 싶다거나 피해자의 주거지 내 공사를 도와준다는 명목으로 일방적으로 찾아옴으로써 발생한 것으로 보이는 점, 피해자가 출동 경찰관에게 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였고, 출동 경찰관도 불안감 또는 공포심을 일으키는 행위로 평가되지 않는다고 보아 단순 귀가조치를 시켰던 점 등 피고인과 피해자의 관계, 구체적 행위태양 및 경위, 사건 직후 피해자의 언동, 출동 경찰관의 대응 및 행위 전후의 여러 사정들에 비추어 객관적·일반적으로 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 행위라고 단정하기는 어렵다.

그러나 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 가족 등에 대하여 접근하거나 따라다니는 스토킹행위는 그 행위의 본질적 속성상 비교적 경미한 수준의 개별 행위라 하더라도 그러한 행위가 반복되어 누적될 경우 상대방이 느끼는 불안감 또는 공포심이 비약적으로 증폭될 가능성이 충분한 점, 피고인이 1개월 남짓의 짧은 기간에 위 각 행위뿐만 아니라 피고인 스스로도 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 행위임을 인정하는 원심 별지 범죄일람표 순번 6 행위에까지 나아가 같은 취지의 행위를 반복하였음을 고려하면, 단기간에 수차례 반복된 순번 2 내지 6 행위는 누적적·포괄적으로 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 일련의 행위로 평가할 수는 있다.
 
<wrap title>
[[https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/panre/sjo100.do?contId=3307685&q=2023%EB%8F%846411|대법원 2023. 9. 27. 선고 2023도6411 판결 [스토킹범죄의처벌등에관한법률위반]]] 
</wrap>
</WRAP>

위 판결의 범죄사실은 다음과 같다(([[https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/panre/sjo100.do?bubNm=%EB%8C%80%EC%A0%84%EC%A7%80%EB%B0%A9%EB%B2%95%EC%9B%90&saNo=2023%EB%85%B8568&panreGajiNo=00|대전지방법원 2023. 5. 4. 선고 2023노568 판결 [스토킹범죄의처벌등에관한법률위반]]])). 

^  <wrap title>범죄사실</wrap>  ^
| 피고인은 피해자 공소외인(여, 33세)과 2009. 12.경 결혼하여 4명의 자녀를 두고, 2017. 11.경 피고인의 가정폭력 등으로 이혼하였으며, 피해자는 피고인과 이혼한 후 혼자서 자녀들을 양육해오다 2021. 3.경 피고인으로부터 강간 피해를 당하고 피고인을 상대로 피해자 및 자녀들에 대한 접근금지명령을 신청하는 등 피고인을 만나는 것에 대해 공포심을 갖고 있었다.  \\ 피고인은 2022. 10. 15. 11:56경 충남 홍성군 (주소 생략)인 피해자의 주거지에 찾아가 피해자의 의사에 반하여 현관문 앞에서 피해자 및 자녀들을 만나기 위하여 기다리는 등의 방법으로 피해자에게 불안감 또는 공포심을 일으킨 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 11. 18.경까지 별지 범죄일람표 순번 2 내지 7 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 피해자의 주거지에서 피해자 및 자녀들을 기다리거나, 문을 열어달라고 소리치는 등의 방법으로 피해자 및 자녀들에게 접근하여 피해자에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 행위를 하였다.  \\ 이로써 피고인은 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하였다. |


==== 4. 불안감 또는 공포심을 일으키는 행위 ==== 

법문언에는 불안감 또는 공포심을 일으키는 행위라는 구성요건이 있지만, 

실제로는 '불안감 또는 공포심'은 사문화되었다. 다음의 이유에서 그렇다. 

=== (1) 위험범 === 

우리판례는 스토킹행위를 위험범으로 보고 있다.

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스토킹행위를 전제로 하는 스토킹범죄는 행위자의 어떠한 행위를 매개로 이를 인식한 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으킴으로써 그의 자유로운 의사결정의 자유 및 생활형성의 자유와 평온이 침해되는 것을 막고 이를 보호법익으로 하는 __위험범이라고 볼 수 있으므로__, 구 스토킹처벌법 제2조 제1호 각 목의 행위가 객관적·일반적으로 볼 때 이를 인식한 상대방으로 하여금 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도라고 평가될 수 있다면 __현실적으로 상대방이 불안감 내지 공포심을 갖게 되었는지 여부와 관계없이__ ‘스토킹행위’에 해당하고, 나아가 그와 같은 일련의 스토킹행위가 지속되거나 반복되면 ‘스토킹범죄’가 성립한다. 이때 구 스토킹처벌법 제2조 제1호 각 목의 행위가 객관적·일반적으로 볼 때 상대방으로 하여금 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도인지는 __행위자와 상대방의 관계·지위·성향, 행위에 이르게 된 경위, 행위 태양, 행위자와 상대방의 언동, 주변의 상황 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다__.
\\ 
<wrap title>
[[https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=237585|[대법원 2023. 9. 27. 선고 2023도6411 판결] 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반[스토킹범죄 성립을 위해서 피해자의 현실적인 불안감 내지 공포심이 필요한지 여부 등이 문제된 사건]]]
</wrap>
</WRAP>

=== (2) 도달되지 않아도 되며, 그 내용이 불안감 또는 공포심을 일으키지 않아도 됨 === 

또한 우리 판례는 스토킹행위는 상당히 관대하게 해석한다. 이를테면 스토킹처벌법 제2조 제1호 다목의 '말을 도달하게 하는 행위'에 대하여는 
(1) 부재중 문구가 포시되어도 불안감이나 공포심을 일으키는 행위이며, (2) 전화통화 내용이 불안감 또는 공포심을 일으키는 것이었음이 밝혀지지 않더라도 불안감이나 공포심을 일으키는 행위라고 해석하고 있다. 

<WRAP center box precedent 95%>
[1] 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘스토킹처벌법’이라 한다)의 문언, 입법 목적 등을 종합하면, 피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중 전화 문구 등이 표시되도록 하여 상대방에게 불안감이나 공포심을 일으키는 행위는 실제 전화통화가 이루어졌는지와 상관없이 스토킹처벌법 제2조 제1호 (다)목에서 정한 스토킹행위에 해당한다.
[2] 피고인이 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 전화를 걸어 피해자와 전화통화를 하여 말을 도달하게 한 행위는, __전화통화 내용이 불안감 또는 공포심을 일으키는 것이었음이 밝혀지지 않더라도__, 피고인과 피해자의 관계, 지위, 성향, 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 전화통화 행위가 피해자의 불안감 또는 공포심을 일으키는 것으로 평가되면, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목 스토킹행위에 해당하게 된다. 설령 피고인이 피해자와의 전화통화 당시 아무런 말을 하지 않아 ‘말을 도달하게 하는 행위’에 해당하지 않더라도 피해자의 수신 전 전화 벨소리가 울리게 하거나 발신자 전화번호가 표시되도록 한 것까지 포함하여 피해자에게 불안감이나 공포심을 일으킨 것으로 평가된다면 ‘음향, 글 등을 도달하게 하는 행위’에 해당하므로 마찬가지로 위 조항 스토킹행위에 해당한다.
\\ 
<wrap title>
[[https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=234933|[대법원 2023. 5. 18. 선고 2022도12037 판결] 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반]]
</wrap>
</WRAP>

<WRAP center round tip 90%>
특히 [[소송실무:형사:성범죄:부재중전화문구표시의처벌례|부재중 전화문구 표시의 처벌례]]는 상당히 심각한데, 정보통신망법 위반에는 해당하지 않지만, 스토킹처벌법에는 해당한다는 결론에 이르게 된다. 이에 대하여는 해당 문서를 읽어보자.
</WRAP>

=== (3) 포괄일죄를 구성하는 개별 사건은 스토킹행위가 아니어도 됨 === 

스토킹행위는 포괄일죄이다. 이러한 스토킹범죄는 각 스토킹행위가 계속성, 반복성의 표지를 충족하면 완성된느 범죄이다.

그런데 스토킹범죄를 구성한 스토킹해위는 개별적으로는 스토킹행위란느 조건을 충족하지 않아도 된다. 

누적적, 포괄적으로 '스토킹행위를 구성'한다고 볼 수 있으면 된다. 

이게 무슨 말이냐면, 단순히 행위자가 피해자에게 "야", "무슨 일 있어?"라고 문자를 보냈다고 하더라도 

그 뒤의 문자와 결합시키면 단순한 "야"라는 문자도 스토킹범죄를 구성하는 스토킹행위 문자라고 판단 가능하다는 뜻이다. 


<WRAP center box precedent 95%>
그러나 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 가족 등에 대하여 접근하거나 따라다니는 __스토킹행위는 그 행위의 본질적 속성상 비교적 경미한 수준의 개별 행위라 하더라도 그러한 행위가 반복되어 누적될 경우 상대방이 느끼는 불안감 또는 공포심이 비약적으로 증폭될 가능성이 충분한 점__, 피고인이 1개월 남짓의 짧은 기간에 위 각 행위뿐만 아니라 피고인 스스로도 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 행위임을 인정하는 원심 별지 범죄일람표 순번 6 행위에까지 나아가 같은 취지의 행위를 반복하였음을 고려하면, 단기간에 수차례 반복된 순번 2 내지 6 행위는 누적적·포괄적으로 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 일련의 행위로 평가할 수는 있다.  \\
결국 피고인은 위와 같이 누적적·포괄적으로 일련의 ‘스토킹행위’를 구성한다고 볼 수 있는 원심 별지 범죄일람표 순번 2 내지 6의 행위에 더하여 그로 인하여 이미 불안감 또는 공포심을 느낀 상태에 이른 피해자를 상대로 그 직후에 다시 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 순번 7의 행위까지 반복하였으므로, 원심 별지 범죄일람표 순번 2 내지 7의 각 행위가 포괄하여 ‘스토킹범죄’를 구성한다고 본 원심의 판단은 앞서 본 바와 같이 판시에 부적절한 부분은 있으나 결론에 있어서 수긍할 수 있고, 
\\ 
<wrap title>
[[https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=237585|[대법원 2023. 9. 27. 선고 2023도6411 판결] 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반[스토킹범죄 성립을 위해서 피해자의 현실적인 불안감 내지 공포심이 필요한지 여부 등이 문제된 사건]]]
</wrap>
</WRAP>


==== 4. 정당한 행위 ==== 

빌라 아래층에 살던 피고인이 불상의 도구로 여러 차례 벽 또는 천장을 두드려 ‘쿵쿵’ 소리를 내어 이를 위층에 살던 피해자의 의사에 반하여 피해자에게 도달하게 하였다는 공소사실로 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄로 기소된 사안에서, 층간소음을 일으킨 행위는 정당한 행위라고 볼 수 없다는 판례가 있다. 

<WRAP center box precedent 95%>
[2] 빌라 아래층에 살던 피고인이 불상의 도구로 여러 차례 벽 또는 천장을 두드려 ‘쿵쿵’ 소리를 내어 이를 위층에 살던 피해자의 의사에 반하여 피해자에게 도달하게 하였다는 공소사실로 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄로 기소된 사안에서, 이웃 간 소음 등으로 인한 분쟁과정에서 위와 같은 행위가 발생하였다고 하여 곧바로 정당한 이유 없이 객관적·일반적으로 불안감 또는 공포심을 일으키는 ‘스토킹행위’에 해당한다고 단정할 수는 없으나, 피고인이 층간소음 기타 주변의 생활소음에 불만을 표시하며 수개월에 걸쳐 이웃들이 잠드는 시각인 늦은 밤부터 새벽 사이에 반복하여 도구로 벽을 치거나 음향기기를 트는 등으로 피해자를 비롯한 주변 이웃들에게 큰 소리가 전달되게 하였고, 피고인의 반복되는 행위로 다수의 이웃들은 수개월 내에 이사를 갈 수밖에 없었으며, 피고인은 이웃의 112 신고에 의하여 출동한 경찰관으로부터 주거지 문을 열어 줄 것을 요청받고도 대화 및 출입을 거부하였을 뿐만 아니라 주변 이웃들의 대화 시도를 거부하고 오히려 대화를 시도한 이웃을 스토킹혐의로 고소하는 등 이웃 간의 분쟁을 합리적으로 해결하려 하기보다 이웃을 괴롭힐 의도로 위 행위를 한 것으로 보이는 점 등 피고인과 피해자의 관계, 구체적 행위 태양 및 경위, 피고인의 언동, 행위 전후의 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인의 위 행위는 층간소음의 원인 확인이나 해결방안 모색 등을 위한 사회통념상 합리적 범위 내의 정당한 이유 있는 행위라고 볼 수 없고, 객관적·일반적으로 상대방에게 불안감 내지 공포심을 일으키기에 충분하며, 나아가 위와 같은 일련의 행위가 지속되거나 반복되었으므로 ‘스토킹범죄’를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
\\ 
<wrap title>
[[https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=238929|[대법원 2023. 12. 14. 선고 2023도10313 판결] 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반[수개월간 반복하여 고의로 소음을 발생시킨 행위가 스토킹범죄에 해당하는지 문제된 사건]]]
</wrap>
</WRAP>



===== 관련 대법관 ===== 

민유숙대법관은 스토킹처벌법뿐만 아니라 여러 가지로도 사회적으로 이목을 끄는 주옥같은 판결을 만들고 있다. 

또한 이흥구 대법관도 특이한 법리를 만드는데 상당히 기여하였다.