소송실무:형사:양형 [법학위키]

양형
이 문서는 읽기 전용입니다. 원본을 볼 수는 있지만 바꿀 수는 없습니다. 문제가 있다고 생각하면 관리자에게 문의하세요.
===== 개요 ===== 

  - 판사마다 양형 기준이 제각각이라는 비판이 자주 나온다. 따라서 최대한 판사들의 개인별 성향에 따른 양형 편차를 최소화하고 국민들이 납득할만한 형사판결 선고 결과를 내는 것이 바로 양형기준이다. 
  - [[https://sc.scourt.go.kr/sc/krsc/main/Main.work|양형위원회]]는 양형기준을 제시한다. 법관뿐만 아니라 피고인과 변호사에게도 가장 중요한 소송 자료 중 하나이다. 
  - {{ :소송실무:형사:양형에대한의견.hwp |양형에 대한 의견}} 양식 파일은 거의 대부분의 형사 재판에 필요한 양식이다. 이는 꼭 숙지하자.
  - 주변사람들의 {{ :소송실무:형사:탄원서_양식.hwp |탄원서}}도 많이 사용한다. 
{{:소송실무:형사:양형위원회.png?600|양형위원회}}


===== 양형 방법 =====

==== 1. 법정형, 처단형, 선고형 ==== 

피고인의 죄를 정하기 위한 순서이다. 

=== 가. 법정형 === 

형법은 각 죄의 구성요건과 함께 형벌이 규정되어 있다. 해당하는 각 죄에 대응하는 형벌을 법정형이라고 한다. 

법정형을 통하여 각 죄의 경중을 알 수 있다.

이를테면 사기는 형법 제347조에서 10년 이하 징역 또는 2천만원 이하의 벌금인데 이는 국민법감정에 비하여 너무 경하게 처벌하는 것이다. 

성범죄 중 강간죄는 3년 이상의 유기징역에 처하는데, 사기는 겨우 10년 이하밖에 안된다. 

이는 과거 법을 제정하던 우리 권력자들이 사기를 너무 쉽게 생각했다라는 것을 알 수 있다. 이렇듯 법정형은 국가에서 각 죄를 어떻게 생각하는지를 알아 볼 수 있는 단서이다. 


=== 나. 처단형 === 

법정형을 가중 감경하여 처벌의 범위가 구체화된 형벌의 범위를 말한다. 가중감경의 순서는 형법 제56조를 따른다. 

<WRAP center box law 95%>
<wrap title>
[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EB%B2%95|형법]]</wrap>\\ 
**제56조(가중ㆍ감경의 순서)** 형을 가중ㆍ감경할 사유가 경합하는 경우에는 다음 각 호의 순서에 따른다.

1. 각칙 조문에 따른 가중  \\
2. 제34조제2항에 따른 가중  \\
3. 누범 가중  \\
4. 법률상 감경  \\
5. 경합범 가중  \\
6. 정상참작감경

**제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)** ②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
</WRAP>


그런데 징역 또는 벌금으로 선택이 되어 있는 경우 이러한 선택형은 먼저 적용할 형을 정하고 그 다음에 형을 감경한다(형법 제54조). 

<WRAP center box law 95%>
<wrap title>
[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EB%B2%95|형법]]</wrap>\\ 
**제54조(선택형과 정상참작감경)** 한 개의 죄에 정한 형이 여러 종류인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 감경한다.
</WRAP>


따라서 처단형 단계에서는 징역을 할지 벌금을 할지도 정하는 것이라고 볼 수 있다. 

가중은 통상 그 형기 또는 다액의 2분의 1을 더한다. 감경역시 통상 반으로 한다. 

그런데 우리 형법은 제55조에서 감경의 방법을 정하고 있다. 가중의 경우에는 각 사유마다 그 가중을 얼만큼 할지를 정하고 있는데 반하여, 감경의 겨우에는 단순히 '감경한다'라고 써 있기 때문에(예 : 형법 제25조 제2항 미수범 감경, 형법 제26조 중지점 감경), 감경의 방법에 대하여는 형법 제55조에서 따로 떼어서 정리한 것이다. 

<WRAP center box law 95%>
<wrap title>
[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EB%B2%95|형법]]</wrap>\\ 
**제55조(법률상의 감경)** ①법률상의 감경은 다음과 같다. \\

1. 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.  \\
2. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.  \\
3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.  \\
4. 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다.  \\
5. 자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.  \\
6. 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.  \\
7. 구류를 감경할 때에는 그 장기의 2분의 1로 한다.  \\
8. 과료를 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.  \\

②법률상 감경할 사유가 수개있는 때에는 거듭 감경할 수 있다.
</WRAP>


=== 다. 선고형 === 

위와 같은 처단형의 범위 내에서 다시 법관이 구체적인 형을 정하여 피고인에게 선고하는 실제의 형을 말한다. 이를테면 판결문에 '징역 8월, 집행유예 2년' 이런식으로 적히는 것을 선고형이라고 한다. 

처단형은 법관에게 상당한 자유를 준다. 이를테면 단순 사기만 하더라도 10년 이하라고만 범위를 정해주기 때문에 법관이 만약 적폐세력과 유착을 하고 있다면 사기꾼에게 겨우 1개월이나 벌금 500만원만 선고할 수 있다. 이렇게 법관이 자의적을 선고하는 것을 막이 위하여 도입된 것이 바로 양형기준이다. 


==== 2. 양형기준 ==== 



===== 상소와 양형판단 ===== 

==== 1. 전심 양형판단의 존중 ====

양형의 조건에 변화가 없으면 전심의 판단을 존중한다. 이 말을 반대로 이해하면, 전심과 달리 항소심에서 피해자에 대한 피해회복이 완료되면 재판부는 피고인에 대한 양형을 전심보다 낮춘다는 것을 의미한다. 

<WRAP center box precedent 95%>
[1] 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, __제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며__, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다.  \\
<wrap title>
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 [게임산업진흥에관한법률위반·도박개장]
</wrap>\\  
</WRAP>


==== 2. 검사의 항소 ====

검사는 [[소송실무:형사:양형|양형]]부당을 이유로 [[소송실무:형사:상소:상소|항소]]할 수 있지만, [[소송실무:형사:양형|양형]]부당의 구체적인 이유를 기재하여야 한다. 만약 '양형부당'이라는 문구만 기재하고 구체적인 이유를 기재하지 않았다면 항소심은 제1심보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

<WRAP center box precedent 95%>
<wrap title>
[[https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/panre/sjo100.do?contId=3257712&q=2020%EB%8F%848615|대법원 2020. 8. 27. 선고 2020도8615 판결]]</wrap>\\ 
1. 형사소송법 제361조의5는 제15호에서 '형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때'를 항소이유로 할 수 있는 사유로 규정하고, 형사소송규칙 제155조는 항소이유서에 항소이유를 구체적으로 간결하게 명시하도록 규정한다. 위 규정에 의하면, 검사가 제1심 유죄판결 또는 일부 유죄, 일부 무죄로 판단한 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서, 항소장이나 항소이유서에 __단순히 '양형부당'이라는 문구만 기재하였을 뿐 구체적인 이유를 기재하지 않았다면, 이는 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없다.__ 한편 검사가 항소한 경우 양형부당의 사유는 직권조사사유나 직권심판사항에 해당하지도 않는다. 그러므로 위와 같은 경우 항소심은 검사의 항소에 의해서든 직권에 의해서든 제1심판결의 양형이 부당한지 여부에 관하여 심리 · 판단할 수 없고, 따라서 제1심판결의 유죄 부분의 형이 너무 가볍다는 이유로 파기하고 그보다 무거운 형을 선고하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19824 판결 등 참조).
</WRAP>

==== 3. 상고심에서 양형부당 이유 ==== 


상고심에서는 [[소송실무:형사:상소:형사_상고장|양형 부당을 이유로한 상고]]가 불가능하다. 법의 규정상 검사 뿐만 아니라 피고인도 마찬가지이다. 

<WRAP center box precedent 95%>
[3] 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다거나 피고인의 이익에 반하여 양형의 전제사실의 인정에 있어서 원심에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다.
<wrap title>
[[https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/panre/sjo100.do?contId=2119409&q=2005%EB%8F%841952|대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결]]</wrap>\\ 
</WRAP>

<WRAP center box law 95%>
<wrap title>
[[https://law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95|형사소송법]]</wrap>\\ 
**제383조(상고이유)** 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다. \\
1. 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있는 때  \\
2. 판결후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때  \\
3. 재심청구의 사유가 있는 때  \\
4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때
</WRAP>


===== 변호인 의견서 ===== 

==== 1. 첨부서류 ==== 

양형자료는 따로 증거조사를 할 필요가 없다. 따라서 증거조사가 필요 없는 양형에 관련된 서류는 “증 제0호증”이라고 표현하는 것이 아니라 “참고 제0호증”이라고 표현한다.  

[[소송실무:형사:형사_제_1_차_공판시_준비할사항_의견서|제1차 공판시 의견서에 준비할 내용]]을 참고하자 


==== 2. 양형에 필요한 자료 ==== 

  - 가장 중요한 것은 역시 피해자의 [[소송실무:형사:합의서_및_처벌불원서|처벌불원서]]이다. 
  - 피해자가 용서해주지 않는다고 하더라도 피해자에게 피해변제 및 위로금을 입금한 내역 혹은 공탁한 내역을 제출하면 양형에 좋다.
  - 주변인의 탄원서 {{ :소송실무:형사:탄원서_양식.hwp |탄원서}} 및 피고인 자신의 {{ :소송실무:형사:반성문_양식.hwp |반성문}}도 양형 자료로 기능한다. 다만 정성을 다해서 한 두 장만 쓰자. 너무 많이 제출하면 법원 직원을 괴롭히는 것이다. 
  - 경제사정 및 직장 근무 내역도 양형에 유리하게 작용할 수 있다. 때로는 매월 꾸준한 월급을 받는다는 것을 입증하기 위해 급여명세서를 제출할 필요도 있다. 
  - 훈포장이나 대통령 표창도 양형에 유리한 자료이다. 크게 작용하지는 않는 것으로 보인다. 
  - 기부내여기나 봉사활동 내역도 자료로 제출하면 좋다. 
  - [[소송실무:행정:출입국관리법:출국명령과강제퇴거|출국명령]]을 받아야 하는 외국인이라면 비자(동포비자등)도 같이 제출하자 


만약 [[소송실무:형사:도로교통법위반:음주운전|음주운전]]이나 음주로인한 공무집행방해라면 피고인이 준비해야 할 자료는 다음과 같다. 

<WRAP center round box 90%>
가. 정신의학과 상담 자료  \\
나. 알코올 클리닉 기록  \\
다. 부모님 및 본인의 생계가 어렵다면 생계를 증명할 자료 : 소득증명서 등  \\
라. 반성문 및 탄원서
</WRAP>
 



===== 구체적 양형 내용 =====


  - [[소송실무:형사:도로교통법위반:사고후미조치|도로교통법 무면허운전에 대한 양형]]