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{{:소송실무:형사:정신건강복지법:보호의무자입원부적절한경우.jpg?400|보호의무자입원 부적절한 경우}}

===== 보호의무자 =====

==== 1. 보호의무자가 될 수 있는 사람 ==== 

=== 가. 개요 === 

통상 민법에 따른 [[소송실무:민사:부양의무자|부양의무자]]가 된다. 후견인도 될 수 있다. 

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[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ec%a0%95%ec%8b%a0%ea%b1%b4%ea%b0%95%ec%a6%9d%ec%a7%84%eb%b0%8f%ec%a0%95%ec%8b%a0%ec%a7%88%ed%99%98%ec%9e%90%eb%b3%b5%ec%a7%80%ec%84%9c%eb%b9%84%ec%8a%a4%ec%a7%80%ec%9b%90%ec%97%90%ea%b4%80%ed%95%9c%eb%b2%95%eb%a5%a0|정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률]]</wrap>\\ 
**제39조(보호의무자)** ① 「민법」에 따른 후견인 또는 [[소송실무:민사:부양의무자|부양의무자]]는 정신질환자의 보호의무자가 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 보호의무자가 될 수 없다.  \\
1. 피성년후견인 및 피한정후견인  \\
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 사람  \\
3. 해당 정신질환자를 상대로 한 소송이 계속 중인 사람 또는 소송한 사실이 있었던 사람과 그 배우자  \\
4. 미성년자  \\
5. 행방불명자  \\
6. 그 밖에 보건복지부령으로 정하는 부득이한 사유로 보호의무자로서의 의무를 이행할 수 없는 사람

② 제1항에 따른 보호의무자 사이의 보호의무의 순위는 후견인ㆍ[[소송실무:민사:부양의무자|부양의무자]]의 순위에 따르며 부양의무자가 2명 이상인 경우에는 「민법」 제976조에 따른다.
</WRAP>

=== 나. 부양의무자 === 

부양의무자는 직계혈족을 말하거나, 그 직계혈족의 배우자를 말한다. 

즉, 아들과 며느리는 [[소송실무:민사:부양의무자|부양의무자]]가 될 수 있다. 

부양의무는 상호간의 의무를 말한다. 며느리가 [[소송실무:민사:부양의무자|부양의무자]]가 될 수 있으므로 시어머니도 며느리에게 있어서 [[소송실무:민사:부양의무자|부양의무자]]가 될 수 있다.

이것은 형법의 친족상도례와는 다르다. 친족상도례에서는 직계혈족의 배우자는 면책대상이 아니기 때문이다. 

입법론적으로는 [[소송실무:민사:부양의무자|부양의무자]]가 남편과 시어머니만 있는 경우에는 보호의무자가 될 수 없다고 제외하는 것이 타당하다. 

이혼을 노리고 강제입원시키는 경우가 있기 때문이다. 


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[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%EB%AF%BC%EB%B2%95|민법]]
</wrap>\\ 
**제974조(부양의무)** 다음 각호의 친족은 서로 부양의 의무가 있다.  \\
1. 직계혈족 및 그 배우자간  \\
2. 삭제 <1990. 1. 13.>  \\
3. 기타 친족간(생계를 같이 하는 경우에 한한다.)
</WRAP>

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정신질환대상자가 북한이탈주민이나 외국인인 경우처럼 한국 내에 아무런 친족이 없는 경우에는 배우자가 유일한 보호의무자가 될 수 밖에 없다. 그런데 사람은 악한 존재인지라, 보호해줄 아무런 친족이 없다고 생각한다면 그 남편 혹은 아내는 친족이 없는 상대방을 정신병원에 강제입원시키고 재산을 빼앗으려고 하는 경우가 있다. 
그런데 정신병원에 강제입원시키려고 할려면 보호입원 동의서가 필요한데, 이 때 남편과 그 남편의 직계존속(주로 시어머니)이 같이 보호입원 동의서를 쓰기 마련이다. 
이 경우 남편과 시어머니가 사전에 공모했을 가능성이 크므로, 이러한 보호입원은 유의해야 한다. 
</WRAP>


=== 다. 후견인 === 

[[https://www.easylaw.go.kr/CSP/CnpClsMainBtr.laf?csmSeq=694&ccfNo=1&cciNo=1&cnpClsNo=1|후견제도]]는 미성년후견제도와 성년후견제도가 있다. 

== (1) 미성년후견인 == 

미성년후견제도는 원칙적으로 미성년자에게는 친권자가 법정대리를 행사하나, 그 친권자가 없는 경우에 미성년자에 대한 후견인을 지정하는 제도이다. 

== (2) 성년에 대한후견제도 == 

성년은 원칙적으로 행위능력이 존재하지만 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여는 성년후견제도를 두어 보호하고 있다. 과거의 금치산자, 한정치산자에 대응하는 개념이다. 

성년은 원래 행위능력이 존재하므로 행위능력을 얼마만큼 제한할지를 정함에 따라 다음과 같은 방식의 후견인 제도가 존재한다(민법 제9조, 제12조, 제14조의2, 제959조의14)((생활법령, 후견제도, https://www.easylaw.go.kr/CSP/CnpClsMainBtr.laf?csmSeq=694&ccfNo=1&cciNo=1&cnpClsNo=1)). 

^  종류  ^  내용  ^
|  성년후견  | 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 법원이 일정한 자들의 청구에 따라 후견인을 선임하는 것 |
|  한정후견  | 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에 대하여 법원이 일정한 자들의 청구에 따라 후견인을 선임하는 것 |
|  특정후견  | 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에 대하여 법원이 일정한 자들의 청구에 따라 후견인을 선임하는 것 |
|  임의후견  | 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 스스로 다른 자에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 계약을 체결하도록 하는 것 | 


==== 2. 보호의무자가 될 수 없는 사람 ==== 

다음의 사람은 보호의무자가 될 수 없다(정신건강복지법 제39조).

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  - 피성년후견인 및 피한정후견인  
  - 파산선고를 받고 복권되지 아니한 사람  
  - 해당 정신질환자를 상대로 한 소송이 계속 중인 사람 또는 소송한 사실이 있었던 사람과 그 배우자  
  - 미성년자 
  - 행방불명자  
  - 그 밖에 보건복지부령으로 정하는 부득이한 사유로 보호의무자로서의 의무를 이행할 수 없는 사람
</WRAP>

 
이 중에서 '해당 정신질환자를 상대로 한 소송이 계속 중인 사람 또는 소송한 사실이 있었던 사람과 그 배우자', 그리고 '밖에 보건복지부령으로 정하는 부득이한 사유로 보호의무자로서의 의무를 이행할 수 없는 사람'에 대하여는 추가적인 설명이 필요해 보인다. 이하에서는 이 2개의 사유에 대하여 살펴보자. 

=== 가. 소송이 계속 중인 사람 또는 소송한 사실이 있었던 사람과 그 배우자 === 

== (1) 현재 및 과거에 소송이 계속 중인 사람 == 

보호의무자가 될 수 없는 사유 중에서 가장 빈번에서 발생하는 사유일 것이다. 왜냐하면 배우자와의 혼인 관계가 파탄난 사람은 이혼 소송에서 유리한 위치를 차지하기 위하여 상대 배우자를 정신병자로 만들려고 하기 때문이다. 

법 조항은 이혼을 비롯하여 각종의 소송이 현재 계속 중이거나 과거에 있었던 사람을 보호의무자의 자격에서 제외하고 있다. 

여기에서 '과거에 소송이 있었던 경우'에 대하여 과거가 언제까지인가에 대하여는 아무런 제한이 없다. 따라서 10년이고 20년이고 과거에 소송을 한 적이 있다면 보호의무자의 자격에서 제외된다. 

그렇기 때문에 불법적인 강제입원을 획책하고 있는 범죄자들은 일단 멀쩡한 사람을 보호입원 등으로 정신병원에 강제입원시키고, 그 이후에서야 비로소 이혼소송 등을 제기하기 마련이다. 

== (2) 해석론 == 

보호의무자 제도의 취지를 이해해야 한다. 법 제40조에서도 알 수 있듯이, 보호의무자는 정신질환자를 성심껏 치료하기 위해서 존재하는 것이다. 따라서 보호의무자가 선량한 관리자의 주의로 보호의무를 이행하지 않는다면 더 이상 보호의무자라고 할 수 없다.

이를테면 피해자를 정신병원에 강제입원시킨 후 바로 그 피해자인 정신질환자를 상대로 이혼소송을 제기하는 경우이다. 이 때에는 이혼소송을 제기한 시점, 혹은 이혼 소송을 제기하기 위하여 준비한 시점(= 통상 변호사와 상담한 시점일 것이다)부터 보호의무자로서의 자격을 상실한다고 보아야 한다.

그리고 그렇다면 보호입원 자체가 위법한 것이 되므로 보호의무자가 자격을 상실한 시점에 강제 입원된 정신질환자는 즉시 풀려나야 할 것이다. 

물론, 정신질환자에 대한 입원 연장(2주를 초과하는 입원 연장(최대3개월) 등)에 대하여는 연장에 동의할 수 있는 보호의무자가 될 수 없으며, 설령 연장에 동의한다고 하더라도 그 법률행위는 무효라고 보아야 한다. 

(보호의무자의 자격을 즉시 상실하지만, 정신건강복지법상 유기죄에 있어서는 처벌대상으로서 '보호의무자'에는 해당한다고 보아야 할 것이다). 

== (3) 법 개정안 == 

이러한 점 때문에 법문언의 개정이 필요하다. '보호입원 등 강제입원을 시킨 후 소송을 제기하려는 사람'이라는 표현을 추가하여 장래에 소송을 제기하려는 사람도 보호의무자의 요건에서 제외하여야 한다. 




=== 나. 보호의무자 의무를 이행할 수 없는 사람 === 

== (1) 시행규칙 == 

정신건강복지법 시행규칙 제31조는 다음과 같이 규정하고 있다. 

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[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ec%a0%95%ec%8b%a0%ea%b1%b4%ea%b0%95%ec%a6%9d%ec%a7%84%eb%b0%8f%ec%a0%95%ec%8b%a0%ec%a7%88%ed%99%98%ec%9e%90%eb%b3%b5%ec%a7%80%ec%84%9c%eb%b9%84%ec%8a%a4%ec%a7%80%ec%9b%90%ec%97%90%ea%b4%80%ed%95%9c%eb%b2%95%eb%a5%a0%ec%8b%9c%ed%96%89%ea%b7%9c%ec%b9%99|정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 시행규칙]]
</wrap>\\ 
**제31조(보호의무자 의무를 이행할 수 없는 사유)** 법 제39조제1항제6호에서 “보건복지부령으로 정하는 부득이한 사유”란 다음 각 호의 사유를 말한다.  \\
1. 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 및 「치료감호 등에 관한 법률」 등에 따른 교정시설 또는 치료감호시설 등에 수용되어 있는 경우  \\
2. 고령ㆍ질병ㆍ장애 등으로 보호의무자로서 의무를 이행할 의사능력이 현저히 부족하다는 의사의 소견 또는 법원의 결정이 있는 경우  \\
3. 정신질환자에 대한 부양의무의 이행을 서면으로 거부 또는 포기한 경우  \\
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 사유에 준하는 사유로서 보호의무자로 의무를 이행하기가 힘들다고 보건복지부장관이 정하여 고시하는 경우 
</WRAP>

== (2) 고시 == 

또한 보건복지부 고시 제2021-2호 「[[https://law.go.kr/LSW//conAdmrulByLsPop.do?&lsiSeq=256197&joNo=0031&joBrNo=00&datClsCd=010102&dguBun=DEG&lnkText=%25EB%25B3%25B4%25EA%25B1%25B4%25EB%25B3%25B5%25EC%25A7%2580%25EB%25B6%2580%25EC%259E%25A5%25EA%25B4%2580%25EC%259D%25B4%2520%25EC%25A0%2595%25ED%2595%2598%25EC%2597%25AC%2520%25EA%25B3%25A0%25EC%258B%259C%25ED%2595%2598%25EB%258A%2594&admRulPttninfSeq=15444|보호의무자 의무를 이행할 수 없는 사유에 관한 고시]]」에 따르면 기타의 사유는 다음과 같다. 


<WRAP center box 95%>
  -「병역법」에 따라 징집되거나 소집된 경우 
  - 3개월 이상 장기간 해외 체류 중인 경우 
  - 실종선고 절차가 진행 중인 경우 
  - 가출 또는 실종으로 경찰서 등 행정관청에 신고된 후 1개월이 지난 경우
</WRAP>
 

==== 3. 보호의무자의 순위 ==== 

민법 제976조는 당사자의 협정을 최우선하고, 협정이 불가능할시 법원이 정한다는 것을 규정하고 있다. 

통상 직계비속이 보호의무자가 될 경우 형제들간에 순위를 정하는 것을 의미할 것이다. 

<WRAP center box law 95%>
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[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%EB%AF%BC%EB%B2%95|민법]]</wrap>\\ 
**제976조(부양의 순위)** ①부양의 의무있는 자가 수인인 경우에 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다. 부양을 받을 권리자가 수인인 경우에 부양의무자의 자력이 그 전원을 부양할 수 없는 때에도 같다.

②전항의 경우에 법원은 수인의 부양의무자 또는 권리자를 선정할 수 있다.
</WRAP>


순위를 정하는데에 있어서는 별다른 기준이 없음을 유의하라. 즉, 민법 제974조에 규정된 각 호의 부양의무자 간에는 순위의 우열이 없다. 따라서 생계를 같이 하는 4촌이 직계혈족과 같은 부양의무 순위를 가진다. 

이러한 보호의무자의 순위는 [[소송실무:형사:정신건강복지법:보호입원|보호입원]] 등에 있어서 문제가 될 수 있다. 
===== 보호의무자의 의무 =====

<WRAP center box law 95%>
<wrap title>
[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ec%a0%95%ec%8b%a0%ea%b1%b4%ea%b0%95%ec%a6%9d%ec%a7%84%eb%b0%8f%ec%a0%95%ec%8b%a0%ec%a7%88%ed%99%98%ec%9e%90%eb%b3%b5%ec%a7%80%ec%84%9c%eb%b9%84%ec%8a%a4%ec%a7%80%ec%9b%90%ec%97%90%ea%b4%80%ed%95%9c%eb%b2%95%eb%a5%a0|정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률]]
</wrap>\\ 
**제40조(보호의무자의 의무)** ① 보호의무자는 보호하고 있는 정신질환자가 적절한 치료 및 요양과 사회적응 훈련을 받을 수 있도록 노력하여야 한다.  \\
② 보호의무자는 보호하고 있는 정신질환자가 정신의료기관 또는 정신요양시설(이하 “정신의료기관등”이라 한다)에 입원등을 할 필요가 있는 경우에는 정신질환자 본인의 의사를 최대한 존중하여야 하며, 정신건강의학과전문의가 정신의료기관등에서 정신질환자의 퇴원등이 가능하다고 진단할 경우에는 퇴원등에 적극 협조하여야 한다.  \\
③ 보호의무자는 보호하고 있는 정신질환자가 자신이나 다른 사람을 해치지 아니하도록 유의하여야 하며, 정신질환자의 재산상의 이익 등 권리보호를 위하여 노력하여야 한다.  \\
④ 보호의무자는 보호하고 있는 정신질환자를 유기하여서는 아니 된다.
</WRAP>


보호의무자는 정신질환자에 대한 의무와 사회에 대한 의무를 지게 된다. 

==== 1. 정신질환자에 대한 의무 ===== 

=== 가. 정신질환자의 치료 및 요양 ==== 

보호의무자는 정신질환자의 치료를 위하여 노력할 의무를 지게 된다. 

특히 정신의료기관 등에 정신질환자가 입퇴원할 때에 최대한 정신질환자의 의사를 살펴야할 의무를 지게 된다. 

법 제42조의 동의입원에 있어서는 보호의무자로서 정신질환자의 치료를 위하여 정신질환자의 상태를 살핀 후 입원 등에 있어서 동의를 해야 하며, 

법 제43조의 보호입원에 있어서는 정신질환자가 강제로 정신병원에 입원할 필요가 있는지를 선량한 관리자의 주의로 살펴야만 한다. 

특히 정신질환자가 퇴원을 요청하는 경우에는 이에 대하여 성실히 응답할 의무가 있다. 


=== 나. 정신질환자의 재산 및 권리보호의 의무 === 

동의입원이든 보호입원이든, 그리고 응급입원에 대한 사후 동의든 여하간에, 정신질환자를 입원시킨 보호의무자는 

정신질환자가 입원해 있는 동안 그의 재산 및 권리 등을 보호할 의무가 있다. 

따라서 보호의무자는 정신질환자의 재산을 함부로 사용할 수 없다. 


실제 사례를 들어보자면, 정신질환자를 보호입원 명목으로 강제입원시킨 남편과 시어머니, 그리고 이를 옆에서 지켜보던 시누이는 

강제구금된 정신질환자(실제로는 정신질환이 없는 경우가 많다)의 신용카드를 함부로 사용하고, 재산을 마음대로 가져가는 경우가 있다. 심지어 통장에 있는 돈까지 인출하는 경우가 있다. 이 경우에는 신용카드 부정사용죄와 사기죄, 특수절도 등이 문제 될 수 있다. 물론 절도에 있어서 남편의 경우에는 절도 당시에는 이혼 전이므로 법률상 남편이어서 친족상도례가 적용될 수 있기는 하지만 신용카드 부정사용죄의 죄책은 무조건 지어야만 한다.  

=== 다. 유기해서는 안되는 의무 === 

정신질환자를 유기해서는 안된다. 따라서 정신병원에 가둬놓기만 한 후 전혀 찾아오지 않는다거나, 입원 연장의 요건을 충족하지 못함에도 불구하고 입원 연장을 하는 등의 행위는 정신질환자에 대한 유기 행위가 된다. 

유기(遺棄)란 보호를 요하는 자를 보호되지 않는 상태에 두어 생명·신체를 위험케 하는 것이다. 이 위험은 추상적인 위험으로 족하다(([[https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=73592|서울고법 74노600 판결]])). 

따라서 정신병원이 사실은 사무장 병원이고, 돈에 혈안이 되어 입원된 정신질환자에게 아무 약이나 함부로 먹이고 있는 것을 안 상태라면, 설령 해당 정신병원이 강제 입원된 정신질환자를 때린다는 사실은 몰랐다고 하더라도 유기죄가 성립한다. 

==== 2. 사회에 대한 의무 ==== 

보호의무자는 보호하고 있는 정신질환자가 자신이나 다른 사람을 해치지 아니하도록 유의하여야 한다. 

자해 또는 타해를 하지 못하도록 보호입원을 시키는 것이 보호의무자이므로, 이러한 의무를 지는 것이다. 



==== 3. 의무 위반시의 죄책 ==== 

보호의무자는 정신질환자에 대하여 유기를 한 경우 다음과 같은 죄책을 진다. 

<WRAP center box law 95%>
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[[https://law.go.kr/%eb%b2%95%eb%a0%b9/%ec%a0%95%ec%8b%a0%ea%b1%b4%ea%b0%95%ec%a6%9d%ec%a7%84%eb%b0%8f%ec%a0%95%ec%8b%a0%ec%a7%88%ed%99%98%ec%9e%90%eb%b3%b5%ec%a7%80%ec%84%9c%eb%b9%84%ec%8a%a4%ec%a7%80%ec%9b%90%ec%97%90%ea%b4%80%ed%95%9c%eb%b2%95%eb%a5%a0|정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률]] 
</wrap>\\ 
**제84조(벌칙)** 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.  \\
1. 제40조제4항을 위반하여 정신질환자를 유기한 자
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다만 보호의무자에 대하여 제40조 제4항의 유기죄만 규율한 것은 문제이다. 
보호의무자가 정신질환자의 재산상의 이익을 보호해야할 의무를 위반하여 정신질환자의 재산을 함부로 쓴 경우에는 달리 처벌 규정이 없기 때문이다. 이를테면 남편이 정신질환자의 재산을 절도한 경우 친족상도례로 면책이 되는데, 정신건강보호법에는 달리 처벌 규정이 없으므로 남편은 벌을 받지 않게 된다. 이는 매우 불합리하다. 따라서 법의 개정이 필요하다. 
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===== 보호의무자의 지위 =====