소송실무:형사:친족상도례 [법학위키]

친족상도례
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===== 개요 ===== 

친족간의 재산죄 중 일부분인 절도죄, 사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임죄, 장물죄, 권리행사방해죄에 대하여 특별하게 처벌을 면제해주는 제도이다. 

권리행사방해죄에 대한 장인 형법 제37장에 규정한 후, 제342조(제38장 절도와 강도의 죄 중에서 절도죄, 야간주거침입절도, 특수절도, 자동차등불법사용, 상습법)와 제354조(제39장 사기와 공갈의 죄 모두), 제361조(제40장 횡령과 배임의 죄 모두), 제365조(장물에 관한 죄)에 대하여 적용한다. 

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[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EB%B2%95|형법]]</wrap>\\ 
**제328조(친족간의 범행과 고소)** ①<del>직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.</del> \\
②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. \\
③전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.  \\
[헌법불합치, [[https://www.law.go.kr/%ED%97%8C%EC%9E%AC%EA%B2%B0%EC%A0%95%EB%A1%80/%ED%98%95%EB%B2%95%20%20%EC%A0%9C328%EC%A1%B0%20%EC%A0%9C1%ED%95%AD%20%EB%93%B1%20%20%EC%9C%84%ED%97%8C%ED%99%95%EC%9D%B8/(2020%ED%97%8C%EB%A7%88468)|2020헌마468,2020헌바341,2021헌바420,2024헌마146(병합)]], 2024. 6. 27, 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.]
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===== 헌법 불합치 ===== 

==== 1. 헌법 불합치의 결정 ==== 

헌법재판소는 형을 면제하는 형법 제328조 제1항에 대하여는 2025. 12. 31.까지 적용중지를 명하는 헌법불합치결정을 하였다. 따라서 친족상도례에 따라 형 면제를 고려하는 것은 앞으로는 굳이 따져볼 필요가 없다. 

박수홍 사건에서도 이러한 친족상도례가 문제가 되어 일반인의 공분을 산 적이 있다((조선비즈, 2024. 6. 27. [[https://biz.chosun.com/topics/law_firm/2024/06/27/OVHVYZ77VZCV7JOMMUMLAMZ2GM/|박수홍 사건 때 논란된 ‘친족상도례’, 사실상 위헌 선언]])). 

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가. 가족·친족 관계에 관한 우리나라의 역사적·문화적 특징이나 재산범죄의 특성, 형벌의 보충성에 비추어, 친족상도례의 필요성은 수긍할 수 있다. 그런데 심판대상조항은 재산범죄의 가해자와 피해자 사이의 일정한 친족관계를 요건으로 하여 일률적으로 형을 면제하도록 규정하고 있는바, 적용대상 친족의 범위가 지나치게 넓고, 심판대상조항이 준용되는 재산범죄들 가운데 불법성이 경미하다고 보기 어려운 경우가 있다는 점에서 제도적 취지에 부합하지 않는 결과를 초래할 우려가 있고, 미성년자나 질병, 장애 등으로 가족과 친족 사회 내에서 취약한 지위에 있는 구성원에 대한 경제적 착취를 용인할 우려가 있다. 그럼에도 법관으로 하여금 이러한 사정을 전혀 고려할 수 없도록 하고 획일적으로 형면제 판결을 선고하도록 한 심판대상조항은 형사피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사하여줄 것을 청구할 수 없도록 하는 것으로서 입법재량을 일탈하여 현저히 불합리하거나 불공정하므로 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다.

나. 심판대상조항의 위헌성은 ‘일률적으로 형면제’를 함에 따라 구체적 사안에서 형사피해자의 재판절차진술권을 형해화할 수 있다는 데 있고, 이러한 위헌성 제거에는 여러 입법적 선택가능성이 있으므로 심판대상조항에 대하여 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 적용중지를 명하는 헌법불합치결정을 한다.
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[[https://casenote.kr/%ED%97%8C%EB%B2%95%EC%9E%AC%ED%8C%90%EC%86%8C/2020%ED%97%8C%EB%A7%88468|헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468, 2020헌바341, 2021헌바420, 2024헌마146(병합) 전원재판부 결정 [형법 제328조 제1항 등 위헌확인 등]]]
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==== 2. 소급 적용은 불가 ==== 

불처벌 규정은 위헌결정이 나와서 처벌을 받을 수 있게 된다 하더라도, 이는 장래에만 향할 뿐, 위헌결정이 소급적용될 수는 없다. 

이는 헌법재판소 90헌마110 결정의 논리에 따르면 그렇게 된다.

따라서 친족상도례의 페지는 헌재결정이 나온 2024. 6. 27. 이후의 범죄에 대하여만 적용된다고 보아야 한다. 

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1. 특례법 제4조 제1항은 비록 형벌에 관한 것이기는 하지만 불처벌의 특례를 규정한 것이어서 위 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용범위에 포함시키는 것은 그 규정취지에 반하고, 따라서 위 법률조항이 헌법에 위반된다고 선고되더라도 형사처벌을 받지 않았던 자들을 소급하여 처벌할 수 없다.
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[[https://casenote.kr/%ED%97%8C%EB%B2%95%EC%9E%AC%ED%8C%90%EC%86%8C/90%ED%97%8C%EB%A7%88110|헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110·136(병합) 전원재판부〔각하·기각〕 [교통사고처리특례법 제4조 등에 대한 헌법소원 등] [헌집9-1, 90]]]
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===== 개정 입법시까지 법 적용의 문제 ===== 

형법 제328조 제1항은 효력이 정지되었지만, 우리가 잘 알듯이 국회의원들은 일을 아예 안한다. 따라서 헌법불합치 결정이 난 2024. 6. 27. 이후 7개월이 지난 2025년 1월 현재까지도 형법 제328조 제1항에 대한 개정입법은 이루어지지 않았다. 

그렇다면, 기존의 직계혈종, 배우자, 동거친족, 동거가족간의 재산범죄에 대하여는 형법 제328조 제2항을 준용하여 [[소송실무:형사:고소:친고죄|친고죄]]가 되는 것일까? 아니면 친구죄 조차도 아닌 것일까? 

형법 제328조 제2항은 "제1항 이외의 친족"이라고 하여 제1항의 친족을 명시적으로 배제하기 때문에 문제된다. 그런데 제1항의 친족은 제2항의 다른 친족보다 더 피해자와 가까운 사이이다. 제1항의 친족을 제2항의 친족보다 불리하게 적용하는 것은 또다른 사회문제가 될 것이다. 

그렇다면 비록 아직 국개의원들이 일을 안하고 쳐놓고 있다고 하더라도 제1항의 친족은 제2항의 친족과 동일하게 [[소송실무:형사:고소:친고죄|친고죄]]로 변경되었다고 해석하는 것이 타당하다.  


===== 친족상도례의 적용 범위 ===== 

이제 친족상도례는 모두 상대적 [[소송실무:형사:고소:친고죄|친고죄]]가 되었다. 이를 나열하면 다음과 같다.

^  종류  ^  조항  ^  친고죄 규정  ^
|  제37장 권리행사를 방해하는 죄  |  권리행사방해(제323조)  |  제328조 제2항  |
|  제38장 절도와 강도의 죄  |  제329조 부터 제340조((제329조 절도, 제330조 야간주거침입절도, 제341조 특수절도, 제331조의2 자동차등 불법사용 제333조 강도, 제334조 특수강도, 제335조 준강도, 제336조 인질강도, 제337조 강도상해, 치상, 제338조 강도살인, 치사, 제339조 강도강간, 제340조 해상강도))  |  제344조, 제328조 제2항  | 
|  제39장 사기와 공갈의 죄  |  제347조 부터 제350조의2((제347조 사기, 제347조의2 컴퓨터등 사용하기, 제348조 준사기, 제348조의2 편의시설부정이용, 제350조 공갈, 제350조의2 특수공갈))  |  제354조, 제328조 제2항  | 
|  제40장 횡령과 배임의 죄  |  제355조 부터 제360조((제355조 횡령, 배임, 제356조 업무상의 횡령과 배임, 제357조 배임수증재, 제360조 점유이탈물 횡령))  |  제361조, 제328조 제2항  |
|  제41장 장물에 관한 죄  |  제362조 부터 제364조((제362조 장물의취득, 알선등, 제364조 업무상과실, 중과실에 의한 장물의 취득 알선 등))  |  제365조 제1항, 제328조 제2항  |