고소장

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--- 소송실무:형사:고소:고소장 [2025/01/10 16:42] – 이거니맨
+++ 소송실무:형사:고소:고소장 [2025/01/24 17:50] (현재) – 이거니맨
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 형벌조항의 보호법익의 주체일 필요는 없다. 이를테면 여신전문금융업법상의 신용카드부정사용죄는 신용카드의 올바른 사용이 보호법익이므로 보호법익의 주체는 피해를 받은 신용카드 소유자가 아니다. 하지만 범죄로 인하여 피해를 입었으므로 피해자에 해당한다. 위증죄는 국가적 법익이지만 위증죄로 인하여 재판 과정에서 피해를 입은 자도 범죄로 인한 피해자이다(([[https://casenote.kr/%ED%97%8C%EB%B2%95%EC%9E%AC%ED%8C%90%EC%86%8C/90%ED%97%8C%EB%A7%8891|90헌마91]], 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대하여 기소처분(起訴處分)을 구하는 취지에서 헌법소원(憲法訴願)을 제기할 수 있는 자는 원칙적으로 헌법상(憲法上) 재판절차진술권(裁判節次陳述權)(헌법(憲法) 제27조 제5항)의 주체인 형사피해자(刑事被害者)에 한하는 것이나, 여기서 말하는 형사피해자(刑事被害者)의 개념은 헌법(憲法)이 형사피해자(刑事被害者)의 재판절차진술권(裁判節次陳述權)을 독립된 기본권(基本權)으로 인정한 취지에 비추어 넓게 해석할 것이므로 반드시 형사실체법상(刑事實體法上)의 보호법익(保護法益)을 기준으로 한 피해자(被害者) 개념에 의존하여 결정하여야 할 필요는 없다.)).
+=== 나. 고소권의 상속 양도 ===
+고소권은 원칙적으로 일신전속적 권리이다. 우리 형사소송법은 그러한 전제하에서 범죄의 피해자 외에 법정대리인과 배우자, 직계친족 또는 형제자매를 고소권자로 두고 있다.
+그러나 특허권, 저작권의 경우에는 권리의 양도가 가능하므로, 그 권리의 이전에 따라 고소권자도 변경된다. 참고로 특허권과 저작권은 특별법 중에서 가장 대표적인 친고죄 처벌 법규이다. 관련하여서는 [[소송실무:형사:고소:친고죄|친고죄의 유형]]을 참고하라.
+=== 다. 피해자의 법정대리인 ===
+== (1) 친권자 혹은 후견인 ==
+법정대리인이란 피해자에 대한 친권자, 혹은 후견인((피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인 등 후견등기사항증명서
+로 공시되어야 한다. 미성년자는 원칙적으로 친권자가 법정대리인이나 친권자가 없으면 미성년후견인이 법정대리인이 된다.))이다.
+후견인은 등기가 되어야 하지만 친권자는 등기가 필요 없다. 가족관계 등록부에 부모로 기재되어 있지 않더라도 실제로 부모라면 친권자에 해당하고 따라서 피해자의 법정대리인으로서 독립하여 고소할 수 있다. 실제로 대법원 [[https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/panre/sjo100.do?contId=2088531|87도1707 판결]]은 입적되어 있지 아니한 생모라도 친권자로서 고소할 수 있다고 판시한 적이 있다((이 판결은 강간 사건을 다룬 것으로서, 과거 강간이 친고죄 였을 때에 나이라 어린 강간 피해자를 대신하여 생모가 고소한 사건이다. 또한 이 판결에서는 피해자의 부친이 고소를 취소하였는데, 부친은 피해자를 대리하여 고소를 한 적이 없으므로 형사소송법 제236조가 적용될 여지조차 없다고 판시하였다)).
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+기록에 의하면, 이 사건 고소인인 공소외 1은 피해자 공소외 2의 생모임이 명백한 바, 모자관계는 호적에 입적되어 있는 여부와는 관계없이 자의 출생으로 법률상 당연히 생기는 것이므로 이 사건에서 위 공소외 1은 피해자의 친권자로서 독립하여 고소할 수 있는 것이다. 또 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피해자인 공소외 2는 피고인으로부터 판시 제1의 범행을 당할 때는 나이가 너무 어려 고소능력이 없었으나 판시 제2의 범행을 당할 때는 나이 13세 남짓되어(중학교 1학년) 비로소 고소능력이 생겨 그 생모인 위 공소외 1과 함께 이 사건 고소를 제기하였다는 것인 바, 이와 같이 피해자가 범행을 당할 때에는 나이 어려 고소능력이 없었다가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산되어야 할 것이다. 또 피해자의 부(아버지) 공소외 3은 이 사건 고소인이 아니므로 그가 고소를 취소하였다 하여 고소취소의 효력이 있는 것도 아닌 것이다.
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+<wrap title>
+[[https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/panre/sjo100.do?contId=2088531|대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1707 판결 [강간]]]
+</wrap>
+</WRAP>
+사실 위 판례는 엄밀히 노리를 따지자면 조금 이상하다. 피해자의 법정대리인은 피해자와는 독립하여 고소할 수 있으므로(형사소송법 제225조), 독립한 고소권자라면 대리고소(형사소송법 제236조)의 문제는 생기지 않기 때문이다. 이는 법정대리인이라고 하더라도 피해자의 의사에 반하여는 고소취소를 할 수 없다는 취지의 판례(69도376)로 해결하는 것이 더 타당하다고 생각이 든다. 자세한 건 [[소송실무:형사:고소:고소의취소#2. 고소의 취소권자|고소의 취소]] 부분을 참조하라.
+== (2) 배우자의 문제 ==
+배우자는 일상가사대리권이 있으므로(민법 제827조 제1항) 법정대리인에 해당한다고 해석할 수도 있으나, 배우자가 있다는 것은 성년이라는 뜻이다. 따라서 성년인 경우 당연히 친권자의 법정대리인이 사라지는 것과 마찬가지로 배우자는 피해자의 의사와 무관하게 고소를 할 수 있다고 보아서는 안될 것이다.
+== (3) 법인의 대표자 등 ==
+이재상 책은 재산관리인, 파산관재인 법인의 대표자는 법정대리인이 아니라고 주장하는데 이는 현실과 너무 다른 내용이다((정영석/이형국은 법인의 대표자도 법정대리인에 포함시키고 있다고 한다)).
+현실적으로 법인의 고소는 수도 없이 많이 일어난다. 그리고 고소장에는 법인의 대표자의 이름을 쓴다. 만약 법인이 피해자인 사건에서 이재상의 주장에 따른다면 법인이 피해자인 사건은 고소할 수가 없다고 된다. 물론 고소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있으므로(형사소송법 제236조) 이재상 논리에 따른다고 하더라도 임의대리의 문제로 이를 해결할 수는 있다. 하지만 민사소송법 제64조는 법인의 대표자를 법정대리인에 준용한다고 하고 있다. 이러한 민사소송법의 규정 취지로 볼 때, 법인의 대표자 또는 관리인은 형사소송에 있어서도 법정대리인과 같은 지위라고 보는 것이 타당하다.
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+[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%EB%AF%BC%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95|민사소송법]]</wrap>\\
+**제64조(법인 등 단체의 대표자의 지위)** 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.
+**제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력)** 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
+</WRAP>
+== (4) 법정대리인의 지위 시점 ==
+법정대리인의 지위는 고소시에 있어야 한다. 이재상 책은 "고소 후에 그 지위를 상실해도 효력에는 영향이 없다."라고 쓰고 있는데, 이는 유의를 요한다. 만약 미성년자의 법정대리인이 미성년자와 독립하여 고소를 한 후에, 미성년자가 성년이 되었다면, 미성년자의 의사에 반하여 고소를 취소할 수 있을까?
+== (5) 독립하여 고소할 수 있다는 뜻 ==
+우리 판례는 '고유권'이라는 표현을 쓴다. 즉, 범죄피해자와 동일한 권리가 있다는 것이다. 하지만 만약 고유권이라고 본다면 법정대리인이 범죄피해자의 의사에 반하여 고소를 취소하는 불쌍사가 발생한다. 이를테면 과거 강간이 친고죄였을 경우, 법정대리인이 합의금을 받고 고소를 취소하는 사례가 있었다. 우리 판례는 이러한 구체적인 사례에서는 그 때 그 때 운용의 묘를 발휘하여 해결한 적이 있다. 자세한 건 [[소송실무:형사:고소:고소의취소#2. 고소의 취소권자|고소의 취소]] 부분을 참조하라.
+== (6) 고소의 취소 ==
+범죄 피해자 본인은 법정대리인이 한 고소를 취소할 수 있다고 보아야 한다. 법정대리인이 독립하여 고소할 수 있는 권한이 있고, 우리 대법원이 이를 고유한 고소권이라고 본다고 하더라도, 그 고소의 궁극적인 효과는 본인에게 가는 것이므로 본인의 고소 혹은 고소취소권은 법정대리인에 우선한다고 보아야 하기 때문이다.
+=== 라. 피해자가 사망한 경우 ===
+피해자가 사망하면, 배우자, 직계친족, 또는 형제자매가 고소할 수 있다. 단 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다.
+<WRAP center box law 95%>
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+[[https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%ED%98%95%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95|형사소송법]]
+</wrap>\\
+**제225조(비피해자인 고소권자)** ①피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다. \\
+②피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다. 단, 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다.
+</WRAP>
+피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다고 하는데, 피해자가 이미 사망한 경우에 이를 어떻게 추단할 수 있을까? 가능한 경우는 피해자가 상해치사, 폭행치사 등으로 죽은 경우일 것이다. 치사에 해당하는 가해행위로 인하여 피해자가 치료를 받다가 죽는 경우, 죽기 전에 유언으로 가해자를 용서하라고 한 경우에는 배우자, 직계친족 등에게 고소권이 생기지 않을 것이다.
+그리고 이때의 고소권의 법적 성격은 피해자가 없으므로 이 경우의 고소권자인 배우자, 지계친족 또는 형제자매는 고유의 고소권을 가진다고 보아야 할 것이다.
+참고로 사자명예훼손죄에 있어서는 단순히 자손이라고만 하여, 고소권자를 직계 친족 보다 확대하고 있다. 이는 상당히 문제가 될 수가 있다.
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-검찰청 단계에서의 각종 서류에 대한 열람은 [[소송실무:형사:검찰청_열람등사관련_규정_요약표|검찰청 열람등사관련 규정 요약표]]를 참고하라
+검찰청 단계에서의 각종 서류에 대한 열람은 [[소송실무:형사:열람:검찰청_열람등사관련_규정_요약표|검찰청 열람등사관련 규정 요약표]]를 참고하라