증인 역시 증거의 일종이므로, 증인신청은 증거신청의 규정이 적용된다.

증인신청은 증거신청의 일반 원칙이 그대로 적용된다.

2025. 2. 28. 이후 개정된 증거신청의 요건은 다음과 같다.

첫째, 증거의 신청은 일괄하여 신청하여야 한다. 피고인(혹은 검사)가 재판을 지연하는 것을 방지하기 위한 조치이다.

둘째, 증거는 요증사실과 관련성이 있어야 한다. 형사소송규칙은 '그 사실의 증명에 필요한 증거'라고 표현하고 있다.

무분별한 증거신청으로 재판을 지연시키는 문제가 심각하게 대두되었다.

사법정책연구원의 현안 보고서에 따르면 무분별한 증거신청을 한 '복잡사건'의 경우 평균 증인수가 50명에 이으렀으면 평균 공판 횟수는 52회, 평균처리일수는 730일에 이르렀다¹⁾.

이를테면 이재명 공직선거법 위반 사건에서 이재명측의 변호인은 항소심에서도 증인을 무려 13명을 신청했다²⁾

이러한 재판 지연 꼼수로 인하여 대법원은 공판 갱신 절차에서 그간 진행된 재판 녹음 파일을 모두 재생해 듣지 않고 녹취서를 열람하거나 양쪽 당사자에게 고지하는 등 간이 방식으로 진행할 수 있도록 형사소송규칙을 개정했다³⁾.

그런데 증거의 신청 방법을 위와 같이 규칙을 통해 제한한 것은 약간 문제가 있다.

형사소송법 제294조에서는 피고인 또는 변호인이 신청한 증거가 '공판의 완결을 지연하는 것으로 인정될 때'에만 '각하'할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 개정 형사소송규칙 제132조는 증거가 요증사실과 관련되어야 하고, 증명에 필요한 경우에만 증거를 신청할 수 있게 한 것이다.

물론 개정 전 형사소송규칙 제132조도 '필요한 증거를 일관하여 신청하여야 한다'라고 규정하여 개정 후의 형사소송규칙과 취지는 동일하다. 하지만 개정 전 형사소송규칙에서의 '필요한 증거'는 그 의미가 불명확하기 때문에 이재명 재판과 같이 증거 또는 증인의 대량신청이 가능했던 것이다.

증거신청의 남용을 막는 이러한 규칙 개정은 그 취지 자체는 정당하고 옳다. 하지만 문제는 규칙의 개정을 통하여 증거신청을 요건을 강화하는 것이 과연 가능하냐이다. 형사소송법은 '각하' 사유로서 '공판의 완결을 지연하는 것'만 가능하였는데 개정 형사소송규칙에 따르면 '요증사실' 및 '필요성'이 증거신청을 제한하는 요건으로서 강화된 것이다.

형사소송규칙은 절차와 관련된 규칙이지만, 이러한 절차를 강화하면 피고인의 방어권이 제한되게 되므로 사실상 침익적 행위이다. 이러한 침익적 행위가 과연 규칙으로 가능한 것인지 의문이 들 수 밖에 없다.

그런데 대법원 규칙은 대법원의 자율성에 속하는 범위이기도 하다. 그리고 재판 지연을 막으려는 목적 역시 순수하고 고결하다.

이재명 사건 혹은 더불어민주당 정치인들 사건에서 재판지연이 극심해서 국민들이 피로감과 분노감을 느꼈던 것도 사실이다.

더불어민주당이 연루된 사건이므로 재판지연을 막으려는 형사소송법 개정 입법은 더불어민주당에서 막을 것이 너무 명확하다.

따라서 사법독립 및 자율성의 일환으로서 형사소송규칙을 개정하는 것이 타당하다는 반론 역시 충분한 설득력이 있다.

결국, 삼권분립 및 정의구현이 더 우월한 가치인가, 아니면 규칙은 법의 범위를 넘을 수 없다는 법률 유보의 원칙이 더 우월한 가치인가의 문제로 귀결된다.

형사소송법 제294조는 재판 지연의 경우에만 '각하'할 수 있다고 하고 있는데, 2025. 2. 28. 개정된 형사소송규칙 제132조 제3항은 '기각할 수 있다'고 규정하고 있다. 재판의 지연을 판단한느 경우에도 형식적 판단이 아니라 실질적 판단을 할 수 밖에 없으므로 원칙적으로는 '기각'이라는 표현이 옳다.

형사소송법 제294조가 잘못되었다고 보는 것이 옳다. 법의 해당 조항에 대한 문구 개정이 필요하다.

위와 같이 ① 증거를 일괄하여 신청하고, ② 요증사실과 관련되고 필요성이 인정된다는 방식으로 증거를 신청하여야 한다. 구체적인 방식은 다음과 같다.

이를 종합하면 다음으로 정리할 수 있다.

1. 증거신청(증인신문, 감정인 신문, 증서 제출 모두 포함)은 일괄적으로 한 서면으로 제출한다.
2. 각 증거를 신청할 때에는 요증사실과의 관련성을 명시하여야 하고, 그 필요성도 소명해야 한다.
3. 서류가 방대할 경우 증거로 할 부분을 특정해야 한다.
4. 증인신문을 할 경우 성명이나 주소를 특정해야 한다.

그런데 피고인측에서 증인신문을 신청할 때, 그 증인의 정확한 주소와 연락처를 모를 수가 있다.

예를들면 음주운전 단속 경찰관을 증인신문한다고 해보자. 형사기록에 첨부된 주취운전자 정황진술보고서에 단속 경찰관의 소속과 이름이 나오므로 해당 증인의 이름은 알 수 있지만 그 증인의 연락처와 주소는 모른다. 하지만 소속과 이름이 확실하므로 찾으려고 노력만 하면 그 증인을 충분히 증인으로 신청하여 신문할 수가 있다.

이러한 경우 증인신청서에는 해당 증인을 특정할 수 있는 정도로만 신청하면 된다.

왜냐하면

2025. 2. 28. 개정된 형사소송규칙에 따른 증거신청서는 다음의 양식대로 작성하면 된다.

[양식]증거신청서(20250228 개정형사소송규칙에 따름

증거신청서 양식

검사가 먼저 증거를 신청한 후, 검사가 신청하지 않은 증거에 대하여 피고인 또는 변호인이 하게 된다.

이는 제1회 공판기일의 절차와 관련이 있다. 제1회 공판기일에 검사와 피고인의 모두 진술이 있은 후, 쟁점 정리를 하고 증거조사를에 대한 계획을 진술하기 때문이다.

이 때 피고인의 변호인은 검사의 증거목록에 대하여 의견을 밝히고(인정 또는 부인), 증거를 신청한다. 또한 특별한 사정이 없는 한 필요한 증건느 공판준비절차에서 일괄하여 신청하여야 한다. 따라서 제1회 공판기일이 지난 후에 피고인측에서 추가 증거를 신청한다고 하면 판사가 한숨을 쉬는 것이다. 일단 제1회 공판기일을 지난 후에 증거를 신청하면 판사는 재판의 지연을 노린다고 편견을 가지게 된다.

즉, 증거신청은 공판 준비기일 혹은 제1회 공판기일에 신청하는 것이 맞다.

제1차 공판기일에 준비할사항(의견서)에 대하여 참고하자.

재판 지연을 방지하기 위하여 항소심에서는 다음의 특칙이 존재한다.

따라서 항소심에서 증인신문을 신청하면 일단 재판부는 “왜 제1심에서는 신청하지 않았나요?”라고 물어보며 한숨을 쉬는 것이다. 거의 모든 항소심 재판부는 증인신문을 신청하면 왜 1심 떄 신청하지 않았냐며 물어본다. 그 이유가 바로 이 특칙 때문인 것이다.

따라서 항소심에서의 증거신청서 양식은 다음과 같아야 한다.

참고로, 적정한 증거채부 실무운영 방안도 참고하라