통상 민법에 따른 부양의무자가 된다. 후견인도 될 수 있다.

부양의무자는 직계혈족을 말하거나, 그 직계혈족의 배우자를 말한다.

즉, 아들과 며느리는 부양의무자가 될 수 있다.

부양의무는 상호간의 의무를 말한다. 며느리가 부양의무자가 될 수 있으므로 시어머니도 며느리에게 있어서 부양의무자가 될 수 있다.

이것은 형법의 친족상도례와는 다르다. 친족상도례에서는 직계혈족의 배우자는 면책대상이 아니기 때문이다.

입법론적으로는 부양의무자가 남편과 시어머니만 있는 경우에는 보호의무자가 될 수 없다고 제외하는 것이 타당하다.

이혼을 노리고 강제입원시키는 경우가 있기 때문이다.

후견제도는 미성년후견제도와 성년후견제도가 있다.

미성년후견제도는 원칙적으로 미성년자에게는 친권자가 법정대리를 행사하나, 그 친권자가 없는 경우에 미성년자에 대한 후견인을 지정하는 제도이다.

성년은 원칙적으로 행위능력이 존재하지만 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여는 성년후견제도를 두어 보호하고 있다. 과거의 금치산자, 한정치산자에 대응하는 개념이다.

성년은 원래 행위능력이 존재하므로 행위능력을 얼마만큼 제한할지를 정함에 따라 다음과 같은 방식의 후견인 제도가 존재한다(민법 제9조, 제12조, 제14조의2, 제959조의14)¹⁾.

다음의 사람은 보호의무자가 될 수 없다(정신건강복지법 제39조).

이 중에서 '해당 정신질환자를 상대로 한 소송이 계속 중인 사람 또는 소송한 사실이 있었던 사람과 그 배우자', 그리고 '밖에 보건복지부령으로 정하는 부득이한 사유로 보호의무자로서의 의무를 이행할 수 없는 사람'에 대하여는 추가적인 설명이 필요해 보인다. 이하에서는 이 2개의 사유에 대하여 살펴보자.

보호의무자가 될 수 없는 사유 중에서 가장 빈번에서 발생하는 사유일 것이다. 왜냐하면 배우자와의 혼인 관계가 파탄난 사람은 이혼 소송에서 유리한 위치를 차지하기 위하여 상대 배우자를 정신병자로 만들려고 하기 때문이다.

법 조항은 이혼을 비롯하여 각종의 소송이 현재 계속 중이거나 과거에 있었던 사람을 보호의무자의 자격에서 제외하고 있다.

여기에서 '과거에 소송이 있었던 경우'에 대하여 과거가 언제까지인가에 대하여는 아무런 제한이 없다. 따라서 10년이고 20년이고 과거에 소송을 한 적이 있다면 보호의무자의 자격에서 제외된다.

그렇기 때문에 불법적인 강제입원을 획책하고 있는 범죄자들은 일단 멀쩡한 사람을 보호입원 등으로 정신병원에 강제입원시키고, 그 이후에서야 비로소 이혼소송 등을 제기하기 마련이다.

보호의무자 제도의 취지를 이해해야 한다. 법 제40조에서도 알 수 있듯이, 보호의무자는 정신질환자를 성심껏 치료하기 위해서 존재하는 것이다. 따라서 보호의무자가 선량한 관리자의 주의로 보호의무를 이행하지 않는다면 더 이상 보호의무자라고 할 수 없다.

이를테면 피해자를 정신병원에 강제입원시킨 후 바로 그 피해자인 정신질환자를 상대로 이혼소송을 제기하는 경우이다. 이 때에는 이혼소송을 제기한 시점, 혹은 이혼 소송을 제기하기 위하여 준비한 시점(= 통상 변호사와 상담한 시점일 것이다)부터 보호의무자로서의 자격을 상실한다고 보아야 한다.

그리고 그렇다면 보호입원 자체가 위법한 것이 되므로 보호의무자가 자격을 상실한 시점에 강제 입원된 정신질환자는 즉시 풀려나야 할 것이다.

물론, 정신질환자에 대한 입원 연장(2주를 초과하는 입원 연장(최대3개월) 등)에 대하여는 연장에 동의할 수 있는 보호의무자가 될 수 없으며, 설령 연장에 동의한다고 하더라도 그 법률행위는 무효라고 보아야 한다.

(보호의무자의 자격을 즉시 상실하지만, 정신건강복지법상 유기죄에 있어서는 처벌대상으로서 '보호의무자'에는 해당한다고 보아야 할 것이다).

이러한 점 때문에 법문언의 개정이 필요하다. '보호입원 등 강제입원을 시킨 후 소송을 제기하려는 사람'이라는 표현을 추가하여 장래에 소송을 제기하려는 사람도 보호의무자의 요건에서 제외하여야 한다.

정신건강복지법 시행규칙 제31조는 다음과 같이 규정하고 있다.

또한 보건복지부 고시 제2021-2호 「보호의무자 의무를 이행할 수 없는 사유에 관한 고시」에 따르면 기타의 사유는 다음과 같다.

민법 제976조는 당사자의 협정을 최우선하고, 협정이 불가능할시 법원이 정한다는 것을 규정하고 있다.

통상 직계비속이 보호의무자가 될 경우 형제들간에 순위를 정하는 것을 의미할 것이다.

순위를 정하는데에 있어서는 별다른 기준이 없음을 유의하라. 즉, 민법 제974조에 규정된 각 호의 부양의무자 간에는 순위의 우열이 없다. 따라서 생계를 같이 하는 4촌이 직계혈족과 같은 부양의무 순위를 가진다.

이러한 보호의무자의 순위는 보호입원 등에 있어서 문제가 될 수 있다.

보호의무자는 정신질환자에 대한 의무와 사회에 대한 의무를 지게 된다.

보호의무자는 정신질환자의 치료를 위하여 노력할 의무를 지게 된다.

특히 정신의료기관 등에 정신질환자가 입퇴원할 때에 최대한 정신질환자의 의사를 살펴야할 의무를 지게 된다.

법 제42조의 동의입원에 있어서는 보호의무자로서 정신질환자의 치료를 위하여 정신질환자의 상태를 살핀 후 입원 등에 있어서 동의를 해야 하며,

법 제43조의 보호입원에 있어서는 정신질환자가 강제로 정신병원에 입원할 필요가 있는지를 선량한 관리자의 주의로 살펴야만 한다.

특히 정신질환자가 퇴원을 요청하는 경우에는 이에 대하여 성실히 응답할 의무가 있다.

동의입원이든 보호입원이든, 그리고 응급입원에 대한 사후 동의든 여하간에, 정신질환자를 입원시킨 보호의무자는

정신질환자가 입원해 있는 동안 그의 재산 및 권리 등을 보호할 의무가 있다.

따라서 보호의무자는 정신질환자의 재산을 함부로 사용할 수 없다.

실제 사례를 들어보자면, 정신질환자를 보호입원 명목으로 강제입원시킨 남편과 시어머니, 그리고 이를 옆에서 지켜보던 시누이는

강제구금된 정신질환자(실제로는 정신질환이 없는 경우가 많다)의 신용카드를 함부로 사용하고, 재산을 마음대로 가져가는 경우가 있다. 심지어 통장에 있는 돈까지 인출하는 경우가 있다. 이 경우에는 신용카드 부정사용죄와 사기죄, 특수절도 등이 문제 될 수 있다. 물론 절도에 있어서 남편의 경우에는 절도 당시에는 이혼 전이므로 법률상 남편이어서 친족상도례가 적용될 수 있기는 하지만 신용카드 부정사용죄의 죄책은 무조건 지어야만 한다.

정신질환자를 유기해서는 안된다. 따라서 정신병원에 가둬놓기만 한 후 전혀 찾아오지 않는다거나, 입원 연장의 요건을 충족하지 못함에도 불구하고 입원 연장을 하는 등의 행위는 정신질환자에 대한 유기 행위가 된다.

유기(遺棄)란 보호를 요하는 자를 보호되지 않는 상태에 두어 생명·신체를 위험케 하는 것이다. 이 위험은 추상적인 위험으로 족하다²⁾.

따라서 정신병원이 사실은 사무장 병원이고, 돈에 혈안이 되어 입원된 정신질환자에게 아무 약이나 함부로 먹이고 있는 것을 안 상태라면, 설령 해당 정신병원이 강제 입원된 정신질환자를 때린다는 사실은 몰랐다고 하더라도 유기죄가 성립한다.

보호의무자는 보호하고 있는 정신질환자가 자신이나 다른 사람을 해치지 아니하도록 유의하여야 한다.

자해 또는 타해를 하지 못하도록 보호입원을 시키는 것이 보호의무자이므로, 이러한 의무를 지는 것이다.

보호의무자는 정신질환자에 대하여 유기를 한 경우 다음과 같은 죄책을 진다.