의의
피해자의 고소가 있어야만 공소를 제기할 수 있는 범죄이다. 공소를 제기 할 수 없으면 수사를 해도 무의미하니, 피해자의 고소가 없다는 것이 밝혀지거나 혹은 피해자가 중간에 고소를 취소하였다면 수사단계에서도 각하 처분을 하는 범죄이다.
반의사불벌죄와 함께 피해자의 의사에 의하여 소추여부를 좌우할 수 있는 범죄이다. 따라서 고소의 취소 이후 재고소를 할 때에는 친고죄 여부가 매우 중요하다.
과거에는 성범죄가 친고죄였기 때문에 친고죄가 많이 중요했으나 지금은 모욕이나 저작권과 관련된 범죄가 아니고서는 거의 실무에서 중요성이 사라졌다.
친고죄의 종류
1. 서론
형법 제32장의 강간과 추행의 죄가 과거 가장 큰 친고죄 사례였으나(형법 제306조), 지금은 사라졌기 때문에 아래와 같이 몇몇 사소한 범죄들에만 친고죄가 적용되고 있다. 그런데 2012년에 성범죄에 대하여 친고죄를 삭제한것은 우리사회의 크나큰 실수라고 본다. 그 이유에 대하여는 후술하도록 하겠다.
2. 형법상의 친고죄
가. 절대적 친고죄
대상의 제한이 없는 절대적 친고죄는 다음과 같다.
종류 | 조항 | 친고죄 규정 |
---|---|---|
제33장 명예에 관한 죄 | 사자명예훼손죄(형법 제308조) | 형법 제312조 제1항 |
모욕죄(형법 제311조) | ||
제35장 비밀침해의 죄 | 비밀침해(제316조) | 제318조 |
업무상비밀누설(제317조) |
나. 친족간의 범행에 대한 상대적 친고죄
친족관계가 있는 경우에만 친고죄가 적용되는 것은 다음과 같다.
종류 | 조항 | 친고죄 규정 |
---|---|---|
제37장 권리행사를 방해하는 죄 | 권리행사방해(제323조) | 제328조 제2항 |
제38장 절도와 강도의 죄 | 제329조 부터 제340조1) | 제344조, 제328조 제2항 |
제39장 사기와 공갈의 죄 | 제347조 부터 제350조의22) | 제354조, 제328조 제2항 |
제40장 횡령과 배임의 죄 | 제355조 부터 제360조3) | 제361조, 제328조 제2항 |
제41장 장물에 관한 죄 | 제362조 부터 제364조4) | 제365조 제1항, 제328조 제2항 |
위 조항들은 모두 친족상도례를 규정하고 있던 조항들이다. 현재 친족상도례에서 형 면제는 헌법불합치결정이 났으므로, 친족상도례는 모두 상대적 친고죄가 되었다.
3. 특별법상의 친고죄
가. 저작권법 위반
저작권 침해행위가 영리 목적이 아니거나 상습이 아닌 경우
(1) 대상
저작권법
제136조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(倂科)할 수 있다.
1. 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자
②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
3. 제93조에 따라 보호되는 데이터베이스제작자의 권리를 복제ㆍ배포ㆍ방송 또는 전송의 방법으로 침해한 자
4. 제124조제1항에 따른 침해행위로 보는 행위를 한 자
제93조(데이터베이스제작자의 권리) ①데이터베이스제작자는 그의 데이터베이스의 전부 또는 상당한 부분을 복제ㆍ배포ㆍ방송 또는 전송(이하 이 조에서 “복제등”이라 한다)할 권리를 가진다.
제124조(침해로 보는 행위) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다.
1. 수입 시에 대한민국 내에서 만들어졌더라면 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 될 물건을 대한민국 내에서 배포할 목적으로 수입하는 행위
2. 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 행위에 의하여 만들어진 물건(제1호의 수입물건을 포함한다)을 그 사실을 알고 배포할 목적으로 소지하는 행위
3. 프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물(제1호에 따른 수입 물건을 포함한다)을 그 사실을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 이용하는 행위
(2) 친고죄 규정
저작권법
제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조제1항제1호, 제136조제2항제3호 및 제4호(제124조제1항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다)에 해당하는 행위를 한 경우
2. 제136조제2항제2호 및 제3호의2부터 제3호의7까지, 제137조제1항제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제138조제5호의 경우
나. 특허법 위반
비밀유지명령을 위반한자는, 비밀유지명령을 신청한 자의 고소가 있어야만 공소를 제기할 수 있다.
특허법
제229조의2(비밀유지명령 위반죄) ① 국내외에서 정당한 사유 없이 제224조의3제1항에 따른 비밀유지명령을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 죄는 비밀유지명령을 신청한 자의 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다.
제224조의3(비밀유지명령) ① 법원은 특허권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에서 그 당사자가 보유한 영업비밀에 대하여 다음 각 호의 사유를 모두 소명한 경우에는 그 당사자의 신청에 따라 결정으로 다른 당사자(법인인 경우에는 그 대표자), 당사자를 위하여 소송을 대리하는 자, 그 밖에 그 소송으로 인하여 영업비밀을 알게 된 자에게 그 영업비밀을 그 소송의 계속적인 수행 외의 목적으로 사용하거나 그 영업비밀에 관계된 이 항에 따른 명령을 받은 자 외의 자에게 공개하지 아니할 것을 명할 수 있다. 다만, 그 신청 시점까지 다른 당사자(법인인 경우에는 그 대표자), 당사자를 위하여 소송을 대리하는 자, 그 밖에 그 소송으로 인하여 영업비밀을 알게 된 자가 제1호에 규정된 준비서면의 열람이나 증거조사 외의 방법으로 그 영업비밀을 이미 취득하고 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 이미 제출하였거나 제출하여야 할 준비서면, 이미 조사하였거나 조사하여야 할 증거 또는 제132조제3항에 따라 제출하였거나 제출하여야 할 자료에 영업비밀이 포함되어 있다는 것
2. 제1호의 영업비밀이 해당 소송 수행 외의 목적으로 사용되거나 공개되면 당사자의 영업에 지장을 줄 우려가 있어 이를 방지하기 위하여 영업비밀의 사용 또는 공개를 제한할 필요가 있다는 것
친고죄의 고소할 자 및 고소기간
1. 고소할 자
친고죄의 고소할 자가 없는 경우에 이해관계자의 신청이 있으면 검사는 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다.
형사소송법
제228조(고소권자의 지정) 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다.
거의 모든 형사소송법 교과서들이 이 조항을 놓치고 있는데5), 이 조항은 친고죄에 관련해서도, 고소는 수사의 단서에 불과하다는 것을 확인해주는 조하이라고 할 수 있다. 만약 친고죄가 수사의 개시조건이라면 이 조항은 존재할 수가 없기 때문이다.
따라서 수사기관은 친고죄의 고소가 없다고 하더라도 친고죄를 수사할 수 있다. 이를테면, 사자명예훼손죄를 독자적으로 수사할 수 있으며, 재산범죄를 인지 수사하는 도중에 범인이 친족관계라는 것이 밝혀졌다고 하더라도, 중간에 사건을 각하 처리할 것이 아니다.
그런 의미에서 검찰사건사무규칙이나 경찰수사규칙의 각하 사유로 형사소송법 제228조를 두고 있는 것은 표현이 매우 불명확하다. 제228조는 고소권자를 지정하여야 한다고 규정하고 있으므로, “이해관계인의 신청이 없는 경우에 각하한다”라고 표현해야 한다. 그리고 검찰사건무규칙 제115조 제3항 제4호.차목 공소권 없음을 따질 때에도, “이해관계인의 신청이 없는 경우”라고 명확히 해야 한다.
참고로 간통죄는 헌법재판소 위헌 결정에 의하여 2016. 1. 6. 삭제가 되었는데6), 아직도 형사소송법 제229조는 살아있다. 국회의원들이 정쟁에만 몰두 할 뿐, 법률 정비는 전혀 안한다는 것을 알 수 있는 대목이다.
==== 2. 고소기간
친고죄는
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