개요
친족간의 재산죄 중 일부분인 절도죄, 사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임죄, 장물죄, 권리행사방해죄에 대하여 특별하게 처벌을 면제해주는 제도이다.
권리행사방해죄에 대한 장인 형법 제37장에 규정한 후, 제342조(제38장 절도와 강도의 죄 중에서 절도죄, 야간주거침입절도, 특수절도, 자동차등불법사용, 상습법)와 제354조(제39장 사기와 공갈의 죄 모두), 제361조(제40장 횡령과 배임의 죄 모두), 제365조(장물에 관한 죄)에 대하여 적용한다.
형법
제328조(친족간의 범행과 고소) ①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.
②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
③전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.
[헌법불합치, 2020헌마468,2020헌바341,2021헌바420,2024헌마146(병합), 2024. 6. 27, 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.]
헌법 불합치
1. 헌법 불합치의 결정
형을 면제하는 형법 제328조 제1항에 대하여는
2. 소급 적용은 불가
불처벌 규정은 위헌결정이 나와서 처벌을 받을 수 있게 된다 하더라도, 이는 장래에만 향할 뿐, 위헌결정이 소급적용될 수는 없다.
이는 헌법재판소 90헌마110 결정의 논리에 따르면 그렇게 된다.
따라서 친족상도례의 페지는 헌재결정이 나온 2024. 6. 27. 이후의 범죄에 대하여만 적용된다고 보아야 한다.
1. 특례법 제4조 제1항은 비록 형벌에 관한 것이기는 하지만 불처벌의 특례를 규정한 것이어서 위 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용범위에 포함시키는 것은 그 규정취지에 반하고, 따라서 위 법률조항이 헌법에 위반된다고 선고되더라도 형사처벌을 받지 않았던 자들을 소급하여 처벌할 수 없다.
헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110·136(병합) 전원재판부〔각하·기각〕 [교통사고처리특례법 제4조 등에 대한 헌법소원 등] [헌집9-1, 90]
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