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소송실무:형사:방조
소송실무:형사:방조

개요

정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다(2022도15537).

한자어로는 幇助라고 쓰는데, 사전적 의미로는 '남을 도와준다'. '거들어서 도와주는 것'을 의미한다.

단순히 내버려 두는 '방치(放置)'와는 다르다. 물론 부작위에 의한 방조(幇助)도 가능하긴 한데, 이 때에는 보증인 의무가 있긴 때문에 단순히 내버려두는 것이라고 할 수 없다. 이를테면 경비원이 도둑을 가만히 놔두는 것을 들 수 있다.

법령

형법
제32조(종범) ①타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다. ②종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.

대부분의 방조죄는 위의 형법총칙 규정을 적용하는 방식으로 처벌한다.

이를테면 음주운전방조(혹은 교사), 금융실명법위반 방조, 전자금융거래법위반 방조 등이다.

위의 3개 방조범 적용은 정범의 범죄행위가 특히 사회적으로 문제가 되고 있는 행위이기 때문에 굳이 방조범까지 찾아서 처벌하는 것이다.

따라서 방조범 적용을 너무 쉽게 하고 기소하는 경향이 있다.

성립요건

1. 일반론

  • 이중고의 = 방조의 고의 + 정범의 고의
  • 인과관계 = 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계
  • 현실적 기여 = 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준데 지나지 않는 경우는 제외됨

[1] ‘방조’란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다. 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하고, 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다.


대법원 2023. 10. 18. 선고 2022도15537 판결 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)방조]

2. 특별구성요건인 경우 배제

아예 방조 자체가 별도의 죄명으로 기재되어 있는 경우이다. 이 경우에는 해당 법조항을 적용하므로 형법총칙상의 방조가 적용될 여지가 없다. 물론 형법 제32조가 적용되지 않는다는 뜻일뿐, 방조를 인정하는데 있어서 방조죄의 기본 법리는 동일하게 적용된다.

이러한 특별 구성요건으로는 도주원조(형법 제147조), 아편흡식 등 장소제공(제201조 제2항), 자살방조(제252조 제2항)등이 있다. 도박장 개설죄(형법 제247조)는 방조 보다는 교사에 가깝다고 보아야 할 것이다.

3. 고의

정범의 범죄실현을 인식하는 방조의 고의는1) 그 정범에 의하여 실현되는 구체적 내용을 인식한 것을 요하는 것은 아니다. 어떠한 범죄행위를 실현한다는 것을 인식하면 된다. 또한 미필적 인식 또는 예견으로 족하다.

[2] 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 방조범에서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다.

구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 위반죄는 이른바 초과주관적 위법요소로서 ‘탈법행위의 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범이므로, 방조범에게도 정범이 위와 같은 탈법행위를 목적으로 타인 실명 금융거래를 한다는 점에 관한 고의가 있어야 하나, 그 목적의 구체적인 내용까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다.
대법원 2022. 10. 27. 선고 2020도12563 판결 [금융실명거래및비밀보장에관한법률위반방조]

위 사건은 실제로 정범은 전화금융사기 편취금 은닉을 목적으로 한 타인명의의 금융거래인데, 방조범이 안 내용은 무등록 환전영업을 목적으로 한 타인 명의의 금융거래인 사건이다. 전화금융사기나 무등록 환전영업이나 모두 불법을 목적으로 하는 것이므로 금융실명법 제3조 제3항에서 말하는 '탈법행위'에 해당한다. 따라서 정범이 탈법행위를 한다는 인식을 가지고 방조하였다면, 실제 정범이 방조범의 인식과 다른 범죄를 저질렀다고 하더라도 금융실명법 위반 방조를 인정한 것이다.

참고로 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호는 '범죄에 이용될 것을 알면서' 전자금융매체를 양도하면 처벌한다. 이는 금융실명법의 '탈법 행위 목적의 타인 실명 금융거래'와 동일한 구조이다. 따라서 전자금융거래법 위반 금융실명법과 마찬가지로 정범의 실행위의 구체적인 목적까지 알 필요는 없다. 단지 범죄에 이용할 것을 아는 정도로 족하다.

금융실명법위반 방조사건 2020도12563

가. 방조범 고의 인정 사례

  • 조세포탈목적으로 인식 : 2021도1965, 2021도12279, 2022도2720
  • 도박자금 환전 목적으로 인식 : 2021도10534, 2020도125633

나. 방조범의 고의 부정사례

피고인이 인식한 정범의 목적이 탈법행위의 범주에 해당하지 않거나 피고인이 정범의 행위가 '타인 실명 금융거래'임을 제대로 인식하지 못한 경우에는 피고인의 정범의 고의를 부정했다.

  • 2020도7940, 2020도12561
  • 춘천지방법원 2020노801, 대법원 2022도6435 우리은행 중국인 계좌개설 사건이 있다.

즉, 죄를 범한다는 인식 조차 없으면 방조범의 고의를 부정한 것이다.

우리은행의 부지점장이 실적에 눈이 멀어 중국인들이 대한민국에 실제로 입국한 사람인지 여부를 확인하지 않고 비대면으로 계좌개설을 하였는데, 알고보니 허술하게 발급한 계좌가 보이스피싱 범행에 이용된 사례에서, 피고인은 비대면으로 계좌를 개설한 보이스피싱 일당이 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 할 것을 인식하지 못하였고, 단지 금융회사 종사자로서 접근매체를 발급해 준 것일뿐, 범죄에 이용할 목적으로 중국인들에게 접근매체를 양도 등 하여준 것이 아니므로 무죄를 선고하였다.

춘천지방법원 2020노801 판결서

대법원 2022도64345 판결서

무죄의 주요이유로는

  1. 피고인이 보이스피싱 사기/공갈 범행의 계획이나 그 방법을 알고 있다고 볼 증거가 없음
  2. 과거에도 피고인은 중국인 통역을 하는 영업보조자의 말을 믿어서 다수 중국인을 상대로 계좌 개설업무를 하였던 점
  3. 실명확인의무를 이행하지 않았다고 하여 '보이스피싱 관련 범죄'에 대한 범의를 미리 인정하는 것은 고의의 인정범위를 지나치게 확대하는 점
  4. 보이스피싱에 대한 대가를 피고인이 받은 적이 없는 점
  5. 실적 향상을 위하여 외국인 계좌개설자를 모집하였다고 하더라도 생계와 노후에 대한 위험을 감수하고자 대포계좌 개설을 의욕하거나 대포계좌로 사용되는 것을 묵인할 만한 동기나 유인이 있다고 보이지 않는 점.

등을 들었다.

4. 부작위에 의한 방조

보증인 지위에 있는 자라면 부작위에 의해서도 방조가 인정된다.

[4] 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.
대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령(업무상횡령방조)·뇌물수수]

부작위에 의한 방조의 사례로는

  1. 교도관인 작업중인 수형자의 절도행위를 저지하지 않은 경우
  2. 창고의 경비원이 물건을 도난당하는 것을 알면서도 이를 방치한 경우
  3. 백화점 직원이 특정 매장의 점포에서 가짜상표가 새겨진 상품을 진열·판매하고 있는 것을 보고도 방치한 경우(96도1693).
  4. 법원 입찰담당 공무원이 사무원의 계속된 입찰보증금 횡령 사실을 알면서 방치한 경우(95도2551)
  5. 인터넷 포탈 사이트 오락채널 내 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화를 방치한 경우(2003도4128)

5. 인과관계

학설은 말 장난을 통하여 갈리고 있으나 판례는 인과관계를 요구한다.

방조범이 주로 문제되는 사례

1. 금융실명법 위반의 방조

보이스피싱 범죄를 용이하게 한다는 이유로 수사기관에서는 은행 직원에 대하여 보이스피싱의 방조범으로 송치, 기소하는 경우가 많다.

금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률
제6조(벌칙) ① 제3조제3항 또는 제4항, 제4조제1항 또는 제3항부터 제5항까지의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 징역형과 벌금형은 병과(倂科)할 수 있다.

제3조(금융실명거래) ③ 누구든지 「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」 제2조제4호에 따른 불법재산의 은닉, 같은 조 제5호에 따른 자금세탁행위 또는 같은 조 제6호에 따른 공중협박자금조달행위 및 강제집행의 면탈, 그 밖에 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하여서는 아니 된다.

위의 방조의 고의 부분을 읽어보자

2. 전자금융거래법 위반의 방조

위 금융실명법 위반과 마찬가지로 보이스피싱이나 몸캠피싱 때문에 금융회사 직원에 대하여 전자금융거래법 위반의 방조를 의율하여 수사한다.

전자금융거래법
제49조(벌칙) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제6조제3항제2호 또는 제3호를 위반하여 접근매체를 대여받거나 대여한 자 또는 보관ㆍ전달ㆍ유통한 자

제6조(접근매체의 선정과 사용 및 관리) ③ 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제18조에 따른 선불전자지급수단이나 전자화폐의 양도 또는 담보제공을 위하여 필요한 경우(제3호의 행위 및 이를 알선ㆍ중개하는 행위는 제외한다)에는 그러하지 아니하다.
2. 대가를 수수(授受)ㆍ요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관ㆍ전달ㆍ유통하는 행위
3. 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관ㆍ전달ㆍ유통하는 행위

3. 음주운전의 방조

음주운전 해당 항목 참조

1)
판례에서는 '정범의 고의'라고 표현하나 방조의 고의라고 보아야 한다
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소송실무/형사/방조.txt · 마지막으로 수정됨: 2024/01/10 16:56 저자 이거니맨