사전통지(事前通知)란 행정청이 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우 당사자에게 일정한 내용을 알리는 것을 말한다.

적법절차원칙의 하위 원칙으로서, 침익적 행정 처분을 하는 경우에 적용된다. 사전통지가 불가능하거나 의미가 없는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 사전통지를 하지 않으면 위법한 처분으로서 취소 사유가 된다.

행정청이 침익적 행정처분(국민에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분)을 하려면 사전통지(事前通知)를 하거나 청문(聽聞)을 실시하여야 한다. 사전통지는 행정절차법 제21조에, 청문은 제22조에 규정되어 있다.

(1) 문서 : 행정절차법 제24조
(2) 상당한 기간 : 10일 이상 (행정절차법 제22조 제2항)
(3) 구체적인 처분의 내용과 관련근거 : 행정절차법 제 22조 제1항

사전통지시에는 처분의 본질적 원인이 되는 사실을 육하원칙에 의거하여 명확히 기록하여야하고 예정된 처분의 내용(예 : 영업정지 10일)과 법적 근거 등을 상세하고 분명하게 제시하여야 한다¹⁾.

잘못된 처분의 예시로는

“의료법 제46조 위반”

과 같이 짧게 그 내용만 쓴 것을 들 수 있다. 그런데 사실 대부분의 처분은

“보복운전으로 입건”

처럼 짧게 쓴다.

원칙적으로는

몇월 몇일 어디에서 보복운전을 하여 도로교통법 제0조에 따라 영업정지를 한다.

이렇게 써야 하는게 맞지만 현실적으로는 그러하지 못하다.

판례는 설령 행정절차법의 특별법인 다른 법에서 사전통지나 청문에 대한 규정이 없다고 하더라도 사전통지나 청문은 필수라고 천명하고 있다.

왜 특히 공무원에 대한 징계에 대한 2001두30687판례가 중요하냐면 행정절차법은 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 대하여는 행정절차법의 적용을 원칙적으로 배제한다고 규정하였기 때문이다(행정절차법 제3조 제2항 제9호, 동법시행령 제2조 제3호). 이러한 행정절차법의 규정에도 불구하고 법원은 이를 씹고 공무원 징계처분에도 행정절차법상의 사전통지가 적용된다고 본 것이다. 이러한 대법원의 논리라면 사전통지는 헌법상의 원리라고 보아야 한다²⁾.

'당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있다.

위의 상당한 이유는 엄격하게 해석해야 할 것이다. 만약 그렇지 않으면 사전통지 및 의견청취 제도의 취지가 몰각될 수 있기 때문이다.

특히, 의견진술의 기회를 포기한다는 동의는 인정되지 않는다.

실제로 경찰에서는 단순한 행정편의를 위하여 면허취소(정지)의 대상자에게 의견진술 기간의 포기를 강요하는 경우가 있다.

도로교통법 시행규칙 제93조 제5항에 따르면 운전면허 취소 또는 정치 처분 대상자가 구두로 이의를 제기하는 경우 경찰은 도로교통법 시행규칙 벼별지 제83호 서식에 마련된 운전면허취소정지처분대상자 진술서에 그 이의를 제기해야 하는데, 이러한 이의 대신에 하단에 처분대상자가 이의를 포기한다는 문구를 임의로 기재하는 경우이다.

이를테면 서울 서부경찰서의 교통경비과 경찰은 2023년에 면허취소(정지) 대상자에게 정지처분 대상자 진술서를 교부하는데,

그 하단에 다음과 같은 양식을 만든 다음의 동의란에 체크를 하게 하였다.

그런데 이러한 부동문자로 만든 체크란은 많은 문제가 있다.

첫째, 실제로 피처분자가 동의를 한 것인지 아닌지 알 수가 없다. 피처분자는 정지처분 대상자 진술서의 하단에 사인만 했을 뿐인데, 그 위에다가 경찰이 체크란에 체크를 하는 경우가 가능하다.

둘쨰, 피처분자는 어떤 식으로든 현재 심리적으로 강한 압박을 받는 상태이다. 면허 취소(정지) 처분에 대한 사전경고를 경찰이 고지할 시점에는 피처분자가 실제로 면허취소의 대상을 했든 안했든간에 심리적으로 위축이 된 상태이기 때문이다. 따라서 설령 경찰이 하단부분의 의미에 대한 '이것은 의견진술의 기회를 포기하는 것이다'라고 제대로 설명했다고 하더라도, 그것은 피처분자의 진의가 아닐 가능성이 크다.

셋째, 피처분자는 법률전문가가 아니므로 사전통지나 의견진술의 제도 취지에 대하여 잘 모른다. 만약 이러한 사전통지 제도를 피처분자로 하여금 포기가 가능하게 한다면 행정법이 보장하고 있는 (그리고 헌법상 원리로 격상된) 사전통지의 제도가 제대로 운용될 수가 없다.

넷째, 도로교통법 시행규칙의 서식에는 이러한 의견진술 기회 포기란이 없다. 경찰관이 임의로 만든 것이다. 그렇다면 이는 피처분자의 권리를 부당하게 제한한 것으로서 피처분자는 오히려 경찰을 상대로 국가배상청구소송을 해야 할 것이다.

따라서 의견진술의 기회 포기는 인정되지 않는다. 실제로 피처분자가 경찰관이 교부한 정지처분대상자 진술서의 하단부분에 있는 의견진술기회 포기에 체크를 했더라도 이는 무효가 된다.

중앙행정심판위원회는 이러한 부당한 의견진술기회 포기의 양식을 경찰관이 피처분자에게 교부하는 정지처분대상자 진술서 하단에 첨부한 사건에 대하여 다음과 같이 판시한 적이 있다.

행정절차법을 준용하여 다른 법령에서 사전통지를 규정하고 있는 경우가 있다.

그런데 사실 위의 판례에서도 보다시피 사전통지를 규정하고 있지 않다고 하더라도 행정절차법상의 사전통지는 행정청이 지켜야 하는 의무이다.

도로교통법은 운전면허 취소와 정지에 있어서 사전통지를 의무화하고 있다.

의외로 운전면허 정지 혹은 취소처분을 할 때 경찰서나 시도경찰청에서 이러한 사전통지를 제대로 하지 않는 경우가 많다.

그런데 법원은 절차위반은 쉽게 인정해주는 경향이 있으므로, 변호사 입장에서는 이러한 절차위반을 지적하면 상당히 쉽게 소송에서 이길 수 있다.

도로교통법은 운전면허 정지처분에 대해서는 시도경찰청장의 권한을 경찰서장에게 위임하고 있다.

그렇다면 취소처분에 있어서는 사전통지를 시도경찰청만이 하여야 할까? 도로교통법은 사전통지는 취소권한은 시도경찰청장에게 있지만 사전통지는 경찰서장에게 위임하여 경찰서장도 면허 취소에 대하여 사전통지를 할 수 있도록 하고 있다.

따라서 경찰서장이 취소처분에 대하여 사전통지를 했다고 하더라도 이를 절차위반으로 걸 수는 없다.

노무현의 꼬붕이었던 대통령 기록관장이 노무현과 공모하여 대통령기록물을 유출하여 고발된 사건이다. 행정절차법은 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 대하여는 행정절차법의 적용을 배제하므로(행정절차법 제3조 제2항 제9호, 동법시행령 제2조 제3호), 행정안전부 장관은 사전통지 없이 적법하게 불법행위를 저지른 기록관장을 직권면직하였다.

그러나 그 당시 좌경화된 대법원이 이명박 정부를 엿먹이기 위하여 만든 판결이 바로 위의 대상판결인 2011두30687 판례이다.

그 외에도, 진급낙천처분취소청구사건(대법원 2007.9.21. 선고 2006두20631 판결)이 있다.

식품위생법상 영업자지위승계신고ㅅ리에는 행정절차법상의 사전통지가 필요하다³⁾.

행정심판으로 행정처분이 취소되었다면 행정심판의 기속력에 따라서 행정청은 처분을 취소해야만 한다.

소송의 경우에도 소송이 확정되었다면 행정청은 처분을 취소해야만 한다.

그런데 행정청은 위법사유를 보완하여 새로운 행정처분을 할 수 있으므로 그러한 절차를 보완하여 재처분을 한다.

따라서 사전통지를 이유로 침익적 행정처분(운전면허 취소 등)이 취소되었다고 하더라도 결국에는 처분대상자는 다시 하자를 보완한 처분에 으ㅟ하여 침익적 행정처분을 받을 확률이 크다.

다만 처분대상자는 그 기간만큼 상당한 시간을 벌 수 있으므로 절차를 이유로 한(이 사건에서는 사전통지) 행정심판 또는 행정소송은 상당한 의의가 있다.

취소소송의 소송물에 관한 연구, 이윤정, 2023년 2월, 서울대학교 행정법 법학전문박사 학위논문

행정심판에 대한 불복에 대하여 참고하라