형사 미성년자의 연령을 낮춰야 한다는데에는 누구나 동의할 것입니다. 그만큼 10대 청소년의 범죄행위는 심각합니다.

특히 가난하고 못배운 집안에서 태어난 10대 청소년들은 자신들의 운명이 시궁창이라는 것을 어렴풋이 깨닫기 때문에 힘 없는 동년배 청소년을 괴롭히거나(학교폭력행위), 아니면 아무 죄없는 음식점 업주들을 괴롭히는 것을 마치 영웅담처럼 공유합니다.

십년이 지난 통계이긴하지만, 한국외식업 중앙회의 통계자료를 보면, 2010년부터 2012년 사이 미성년자 주류 판매로 적발된 업소 3339곳 가운데 2619곳 78.4%가 청소년의 고의 신고로 적발된 사례였습니다¹⁾.

물론 10대 청소년인것을 알고도 주류를 판매하였다면 그 업주를 비난하는 것이 타당합니다. 하지만 대부분의 주류판매 행위는 (1) 경쟁업체에서 영업정지를 유도하기 위하여 청소년들을 사주하여 주류 주문을 하도록 하거나 (2) 혹은 청소년들이 식대를 면탈하기 위하여 업주에게 '청소년에 대한 주류 판매행위'를 협박하는 경우의 2가지 사례가 대부분입니다.

위조 신분증은 SNS에서 의뢰를 하면 매우 쉽게 만들 수 있다고 합니다²⁾. 청소년들은 이렇게 쉽게 위조한 신분증을 가지고 주류를 주문한 후, 나중에 업주에게 “신고 안 할테니 돈을 달라”라면서 식대를 면탈하는 것뿐 아니라 오히려 업주에게 돈을 요구한다고 합니다³⁾. 즉 공갈행위에 이른 것이죠. 이러한 청소년의 공갈행위는 필히 엄벌을 해야 할 것입니다.

위조 또는 변조한 신분증을 믿고 주류를 판매한 업주는 아무리 고의가 없었다고 항변하더라도 이 항변이 받아들여진 적은 없습니다. 형사사건은 대체로 약식명령으로 끝나기 마련이고, 정식재판을 청구한다고 하더라도 무죄선고하는 경우는 없습니다.

그리고 행정처분의 경우에는 형사 선고 결과에 따라서 이루어집니다. 청소년 보호법 위반으로 유죄 선고가 되면 식품위생법상의 영업정지 행정처분은 무조건 따라 붙습니다. 아무리 행정심판을 청구한다고 하더라도 지금까지는 바뀌지가 않았습니다. 그래서 청소년들이 영업정지가 무조건 된다는 것을 듣고는 음식점 업주를 협박(법적인 의미에서는 '공갈')하는 것입니다.

행정처분은 형사재판 결과를 거의 따라가긴 하지만 양 자의 근거 법은 전혀 다릅니다.

형사처벌은 청소년보호법 제58조 제3호가 적용됩니다.

따라서 원칙적으로는 수사기관은 청소년보호법만 따져 보면 됩니다. 그런데 청소년 보호법은 아래에서 살펴볼 식품위생법과 다르게 업주가 청소년의 위계에 의하여 주류판매를 한 경우에는 처벌을 면한다는 규정이 없습니다.

물론 모든 형사범죄는 고의가 구성요건으로과 책임으로 적용되어야 한다고 배우지만 사실 실무에서는 고의를 부정하는 경우는 거의 존재치 않습니다. 백날 고의 결여를 주장해 봤자 수사기관과 판사는 미친놈으로 보기 마련입니다. 즉, 실무에서는 어떠한 행위가 있다면 그냥 100% 고의가 있다고 봅니다.

따라서 법에서 별도의 예외 규정이 존재하지 않으므로, 수사기관은 업주가 청소년에게 술을 팔았는지 그 사실 여부만 따져보기 마련입니다. 신고를 받은 경찰은 1) 업주가 술을 판매한 사실 2) 술을 판매한 상대방이 청소년인 사실만 조사합니다.

그 청소년이 신분증을 위조했거나 기타 위계를 범하였는지는 그 현장에서 조사하지 않습니다. 그런데 이러한 신분증 위조 등의 사실은 그 현장에서 조사하지 않으면 밝히기가 매우 어렵습니다.

따라서 주류판매 행위로 신고를 받은 업주는 사건 초기부터 변호사를 선임해야 하는 것이 바로 그러한 이유입니다.

대개 주류판매 행위로 신고를 받은 업주는 형사사건에서는 변호사가 선임되어 봤자 별 차이가 없다는 말을 듣고는 그냥 형사사건을 혼자서 수행하는 경우가 있는데, 물론 무능한 과거 사법시험 출신 변호사들이 아무런 도움이 되지 않는 것은 사실입니다. 하지만 이렇게 혼자서만 대응하다보면 결국 나중에는 행정처분 단계에서도 패소하기 마련입니다.

식품위생법은 영업자의 준수사항으로 제44조 제2항에 청소년에 대한 주류판매행위를 금지하고 있습니다.

식품 위생법은 제44조 제2항에 대한 형사 처벌인 벌칙조항은 없습니다. 형사처벌은 청소년보호법에서 다루기 때문입니다.

다만 영업정지 행정처분은 식품위생법 제75조가 다룹니다.

이렇게 법이 2원화 되었기 때문에 문제가 생깁니다. 청소년의 신분증 위조를 통한 함정 주류취식 판매행위가 문제되어 2019년에 식품위생법 제75조가 개정되었지만, 청소년 보호법은 개정이 되지 않은 것입니다.

이렇게 식품위생법은 2019년부터 청소년이 함정 주류취식 행위를 한 경우에는 영업자를 살려준다는 예외조항을 두고 있습니다.

따라서 워칙적으로 행정처분을 하는 행정청은 신분증 위변조 여부를 조사해야 합니다. 그런데 행정청은 수사기관이 아니므로 조사에 있어서 한계가 있을 수 밖에 없습니다. 그리고 행정처분은 형사판결이 이루어지고 나서 비로소 이루어지는 경우가 많으므로 이미 1~2년이 지났을 때입니다. 그 때에는 그 해당 청소년들의 신분증 위변조 여부를 조사할 증거가 남아있지 않습니다.

가) 형사절차 : 신고 이후 현장 경찰 출동, 조사 -> 경찰서 수사과에서 피의자 신문 -> 송치 이후 검찰에서 약식명령 처분 
나) 행정처분 : 경찰이 시청에 식품위생법 위반 여부 통고 -> 시청 위생과에서 행정처분 사전 통지 -> 형사절차 처분까지 기다려 줄 때 많음 -> 형사절차 끝나면 바로 처분 -> 행정심판 제기(집행정지까지 자동으로 됨) -> 재결청에서 기각 -> 행정소송 제기(집행정지 따로 청구해야 함) 

일반적으로 변호사사무실에 오는 의뢰인들은 행정소송 단계까지 되어야만 오는데, 이 경우에는 이미 영업정지가 진행 중이기 때문에 만약 2개월 영업정지 처분이라면 거의 1개월이 다 되고 나서야 집행정지가 됩니다. 매번 강조하지만, 사건 초기 단계인 신고 이후 경찰 출동 단계부터 변호사를 대동해야 깔끔하게 사건이 처리됩니다.

청소년의 신분증 위변조를 최대한 수사기관에서 밝혀내게 해야 합니다.

해당 신고의 신고자들이 누구인지 반드시 밝혀 내야 합니다. 통산 신고자들은 옆집의 경쟁업체이거나, 아니면 주류를 취식한 해당 청소년일 확률이 큽니다.

청소년이 금품을 요구했거나, 식대를 면탈하려고 했다는 사실을 밝혀내야 합니다.

주변 CCTV가 있다면 반드시 확인해야 합니다. 청소년들이 주변에서 담배를 피면서 작전을 모의하는 장면이 나올 수 있습니다.

청소년들은 위조된 실물 신분증을 제시하기도 하지만, 업주에게 신분증을 가져오지 않았닥 속이면서 핸드폰 갤러리에 있는 위조된 신분증 사진을 제시하기도 합니다. 청소년들의 핸드폰에 이러한 위조된 신분증이 있다는 것을 확인하려면 업주는 청소년을 공갈죄로 고소해야만 가능할 것입니다.

따라서 반드시 변호사가 필요한 것입니다. 그리고 공갈죄 고소도 반드시 생각해야 합니다. 경찰은 복지부동을 최선으로 생각한다는 것을 명심해야 합니다. 고소도 하지 않은 주제에 청소년 핸드폰 갤러리를 조사해보라고 경찰에게 아무리 부탁해봤자, 경찰이 그것까지 서비스로 해줄리는 없습니다. 왜냐하면 경찰에게 적용되는 법률은 전술하였듯 식품위생법이 아니라 청소년 보호법이기 때문입니다. 경찰이 청소년의 신분증 위변조 여부를 조사할 필요는 없습니다.

불량청소년들이 업주를 골탕먹이기 위해 일부러 거짓 신고를 한다는 점은 행정청도 잘 알고 있습니다. 따라서 굳이 행정청 입장에서도 법에 허용된 한도내에서라면 영업정지에 갈음하는 과징금을 부과하는 것에 대해서 부정적으로 생각하지 않습니다.

식품위생법 제82조는 식품접객영업자가 그 준수사항을 위반한 경우(법 제44조) 영업정지 내지 취소(법 제75조)를 할 수 있게 하고 있으며, 이 경우에는 특별한 경우를 제외하고는 과징금으로 갈음할 수 있게 하고 있습니다.

그런데 사실 주류판매 행위는 과징금 갈음이 안되는 대표적인 금지 행위입니다.

식품위생법 시행규칙 [별표23]은 과징금으로 대체가 불가능한 경우를 규정하고 있습니다. 이 중 식품접객업의 과징금 불가사유는 다음과 같습니다.

3. 식품접객업
 가. 제1호가목·나목 또는 사목에 해당하는 경우
 나. 제8호마목에 해당하는 경우
 다. 제10호가목1) 및 11)에 해당하는 경우
 라. 제11호나목·다목 또는 라목에 해당하는 경우
 마. 3차 위반사항에 해당하는 경우
 바. 과징금을 체납 중인 경우
 사. 제14호에 해당하는 경우
4. 제1호부터 제3호(사목은 제외한다)까지의 규정에도 불구하고 I. 일반기준의 제15호에 따른 경감대상에 해당하는 경우에는 과징금 처분을 할 수 있다.    

그런데 단순히 이렇게만 설명하면 무슨 내용인지 잘 모릅니다. 따라서 이를 설명하면 다음과 같습니다.

• 가목 : 썩거나 상하여 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것
• 나목 : 설익어서 인체의 건상을 해칠 우려가 있는 것
• 사목 : 영업자가 아닌 자가 제조가공소분 한 것

• 시장군수구청장이 허가시에 붙인 조건을 위반한 경우

• 유흥접객원 고용한 경우, 손님이 춤 추는 것 허용하는 행위

• 청소년 유해업소에 청소년 고용하는 행위
• 청소년 유해업소에 청소년 출입케 한 행위
• 청소년에게 주류 제공하는 행위

다만 위 경우에 해당한다고 하더라도 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 경우에는 일반 기준 제15조에 따른 경감조치 대상으로서 과징금으로의 변경이 가능합니다. 주류판매는 원칙적으로 대체 과징금 부과가 불가능하고 영업정지 처분만 내려야 하지만, 청소년의 신분증 위변조로 인한 경우에는 고의성이 없는 사소한 부주의로 볼 수 있기 때문에 대체과징금 부과가 가능한 것입니다.

식품위생법 시행규칙 [별표23]의 Ⅰ. 일반 기준 제15호의 마목과 바목을 인용하면 다음과 같습니다.

마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우
바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우

식품접객업 대체적 과징금 산정기준을 참고

따라서 처음부터 변호사를 선임하여 대응하였다면 형사에서 무죄가 나고 행정에서 아예 영업정지처분을 받지 않을 것입니다.

만약 나중에 변호사를 선임하였다면 청소년이 신분증을 위변조하였다는 것을 증명하기 어려우므로 위와 같이 대체적 과징금 제도를 구하는 것이 좋습니다.

대체적 과징금을 구하는 청구취지는 따로 구하지 않습니다. 즉, 행정청의 처분에 대한 취소를 구하는 '영업정지처분취소' 사건에 있어서 청구취지는 다음과 같습니다.

1. 피고가 2022. 10. 21. 원고에게 한 영업정지 2개월 처분을 취소한다.  
2. 소송비용은 피고가 부담한다. 
라는 판결을 구합니다. 

청구원인란에 대체적 과징금을 구한다고 써놓으면, 통상 판사가 행정청과의 조정권고(과징금으로 끝내라는 조정)를 하는 방향으로 사건을 끝내게 됩니다.

그런데 사실 저는 청구취지란에 대체적 과징금을 구한다는 청구취지가 명시적으로 존재하지 않는 것이 싫습니다. 그래서 다음과 같은 청구취지를 씁니다.

1. 피고가 2022. 10. 21. 원고에게 한 영업정지 2개월 처분을 취소한다.  
2. 원고는 영업정지 2개월에 갈음하는 과징금 7,800,000원을 피고에게 납부하라. 
3. 소송비용은 피고가 부담한다. 
라는 판결을 구합니다. 

그런데 법원에서는 취소를 구하라는 청구취지가 구하라고 유도하므로, 일반적으로 위의 취소를 구한다는 문구만 있는 청구취지를 쓰는 것이 좋습니다.

사실 형행 법원 관례방식인 청구취지에는 취소를 구하고 청구원인에는 대체적 과징금을 요구하는 것은 엄격하게는 논리적으로 맞지 않다. 대체적 과징금을 구한다는 것은 영업정지 처분 그 자체의 정당함을 인정하고 과징금으로의 처분 변경을 구하는 것이기 때문에, 처분의 위법을 논하는 취소 청구와는 논리적으로 모순되는 행위이다.

따라서 원칙적으로는 '처분을 취소한다'라는 청구취지는 삭제하고 '대체적 처분을 구합니다'라는 청구취지를 쓰는 것이 논리적으로 맞다.

그리고 두번째 문제는 과연 처분의 정당성을 인정하면서도 행정소송을 제기할 수 있느냐이다. 행정소송은 (1) 취소소송 (2) 무효등 확인소송 (3) 부작위위법확인소송만 인정된다.

따라서 원칙적으로는 처분의 위법성만을 다투는 것이 원래의 행정소송이다.

다만, 요새는 취소소송에 '위법한 처분 등'이라고 하여 위법하지 않은 처분도 변경하는 것을 허용하고 있다.

그렇기 때문에 정당한 행정처분에도 변경 처분을 구하는 것은 허용된다.

다만 이 경우 법원의 관행인 취소를 구하는 청구취지를 쓰는 것이 과연 맞는지는 의문이다.

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이러한 행정소송 사건에서 능력있는 변호사로는 이동근 변호사가 존재한다. 현재는 법무법인 우암에서 근무 중이다.