1. 허가를 거부하는 요건
허가는 자연적 자유행위에 대해 법률적으로 금지된 것을 회복시켜 주는 것이다. 원래는 자유로운 행위를 해제시켜주는 것이므로 허가의 요건을 충족한다면 반드시 허가를 해주어야만 한다. 즉 허가행위는 기속행위다. 본래 갖고 있는 기본권을 법률에 의하여 제한하였으므로 그 제한한 법률을 다시 풀어주는 것은 재량이 있을 수 없는 것이다.
물론 허가 요건이 불확정 개념으로 규정되어 있거나 중대한 공익상의 필요가 있다면, 예외적으로 기속재량행위로 본다. 이것은 불확정 개념이기 때문인 것이지, 결코 허가에 재량이 용납된단느 뜻은 아니다.
따라서 허가를 거부하는 것은 엄격한 법적 근거가 있어야 한다.
허가를 거부하는 요건은
1) 허가 법령에서 제시한 거부 요건
2) 허가 법령에서 다른 법령을 원용한 경우 그 원용하는 법령의 거부 요건
3) 다른 법령에서 절대적으로 금지하고 있는 행위
이다.
서울고등법원 2013. 12. 5., 선고, 2012누34435, 판결
(4) 다음으로 건축허가에 의하여 의제되지 않는 이 사건 진입도로 부지 중 구거 부분에 대한 농어촌정비법 제23조에 따른 목적 외 사용승인을 받지 못하였다는 점이 건축허가를 불허하는 사유가 될 수 있는지 여부에 관하여 본다.
입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 허가를 받아야 하고, 이 경우 그 중 어느 하나의 허가에 관한 관계법령 등에서 다른 법령상의 허가에 관한 규정을 원용하고 있는 경우나 그 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 허가 여부를 결정할 수 있으나(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008두22631 판결 참조), 그렇지 아니한 경우에는 원칙적으로 다른 법령상의 허가요건을 들어 당해 허가를 거부할 수 없다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누3036 판결 참조).
그런데 건축허가에 관하여 규정하고 있는 구 건축법 제11조는 피고가 이 사건 처분사유에서 든 농어촌정비법 제23조 소정의 목적 외 사용승인 요건을 원용하고 있지 아니하고, 이 사건에서 농어촌정비법상 건축부지로의 진·출입을 위한 목적 외 사용승인이 절대적으로 허용되지 아니하는 경우라고 볼만한 자료도 없으므로, 이 사건 신청지에 통하는 도로개설을 위한 구거 부분에 대한 목적 외 사용승인 요건을 들어 건축허가를 불허할 수는 없다. 한편 을 제10호증의 2의 기재에 의하면, 원고는 2011. 8. 19. 경기 양평군 용문면 (주소 3 생략) 구거에 대하여 목적 외 사용승인 신청을 하였는데 담당부서인 양평군 건설교통과에서 원고에게 두 차례에 걸쳐 보완요구를 하였으며, 그 보완요구 당시 ‘주목적사업(장례식장) 인·허가 사본’의 제출을 요구한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 구거에 대한 목적 외 사용승인 허가가 주목적사업인 건축허가 신청보다 선행되어야 하는 절차라고 볼 수도 없다.
2. 사례
낚시터업을 들 수 있다. 낚시관리 및 육성법에서 농지법을 원용하지도 않고 있으며, 농지법에서는 낚시터업을 절대적으로 금지하고 있지도 않으므로 농지법을 들어서 낚시터업을 불허가하는 것은 있을 수가 없다.
3. 다음 이하는 추후 수정할 것이다.
가. 농지법상의 농지
농지법상의 “농지”란 지목이 전ㆍ답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 대통령령으로 정하는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지를 말합니다. 따라서 지목이 전,답,과수원이아니라면 실제로 농작물을 경작하는지 여부를 따져 보아야 합니다.
저수지 지목이 '유지'이고 농작물을 실제로 경작하지 않았다면 당연히 농지가 아니다.
농지전용은 농지인 것을 전제하므로 농지가 아니면 농지전용 규정이 적용될리가 없다. 따라서 위 사례와 같은 저수지는 농지법 제34 적용되지 않는다.
농지법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “농지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 가. 전ㆍ답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 대통령령으로 정하는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지. 다만, 「초지법」에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다. 나. 가목의 토지의 개량시설과 가목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지 제34조(농지의 전용허가ㆍ협의) ①농지를 전용하려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 농지의 면적 또는 경계 등 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다
3. 농업보호구역
다만 “농업보호구역”은 “농지” 보다 큰 개념이므로 “농업보호구역”에서의 행위제한은 농지가 아닌 저수지에도 적용될 수 있습니다.
농지법 제32조(용도구역에서의 행위 제한) ②농업보호구역에서는 다음 각 호 외의 토지이용행위를 할 수 없다. 1. 제1항에 따라 허용되는 토지이용행위 2. 농업인 소득 증대에 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물ㆍ공작물, 그 밖의 시설의 설치 3. 농업인의 생활 여건을 개선하기 위하여 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물ㆍ공작물, 그 밖의 시설의 설치
농지법 시행령 제30조(농업보호구역에서 할 수 있는 행위) ① 법 제32조제2항제2호에서 “농업인 소득 증대에 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물ㆍ공작물, 그 밖의 시설”이란 다음 각 호의 시설을 말한다. 1. 「농어촌정비법」 제2조제16호나목에 따른 관광농원사업으로 설치하는 시설로서 농업보호구역 안의 부지 면적이 2만제곱미터 미만인 것 2. 「농어촌정비법」 제2조제16호다목에 따른 주말농원사업으로 설치하는 시설로서 농업보호구역 안의 부지 면적이 3천제곱미터 미만인 것 3. 태양에너지 발전설비로서 농업보호구역 안의 부지 면적이 1만제곱미터 미만인 것 4. 그 밖에 농촌지역 경제활성화를 통하여 농업인 소득증대에 기여하는 농수산업 관련 시설로서 농림축산식품부령으로 정하는 시설
다만 낚시터업은 농지법에서 절대적으로 금지되는 행위에 포함되지 않는다고 보입니다. 농업인의 소득증대를 위한 행위는 농업보호구역에서 할 수 있기 때문입니다.
따라서 낚시터업은 낚시관리 및 육성법에서 농지법을 원용하지도 않고 있으며, 농지법에서는 낚시터업을 절대적으로 금지하고 있지도 않으므로 농지법을 들어서 낚시터업을 불허가하는 것은 있을 수가 없습니다.
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