상소권회복청구를 하려면 필연적으로 법원이 소송촉진등에관한특례법상의 공시송달 개시 및 궐석재판 개시 요건을 충족하였는지를 따져 보게 된다.

소송촉진등에관한특례규칙상 공시송달로 재판을 진행하려면 송달불능보고서가 접수된 후 6개월이 지나야 하는데, 판례는 송달불능보고서에 대하여 경찰관이 행하는 소재탐지불능보고서로 대체가 가능하다고 보고 있다(2014모1557).

그렇다면 위의 판례에서 말하는 '경찰관이 행하는 「소재탐지불능보고서」'가 과연 무엇이냐라는 문제가 발생한다.

경찰청이 제정한 규칙인 『경찰범죄수사규칙』이나 『경찰수사규칙』에는 「소재탐지불능보고서」라는 것은 없다. 다만 「소재수사 결과통보서」라는 것이 있는데, 이것이 「소재탐지불능보고서」와 비슷한 역할을 한다. 다만 아래에서 보듯이 몇가지 이슈가 존재한다.

소재수사와 관련하여서는 송치된 피의자에 대한 소재수사만을 염두에 두고 검찰이 경찰에게 요구할 수 있는 아래의 수권규정들이 있다.

참고로 소송촉진등에관한 특례법 및 이에 대한 법원의 판례(2014모1557 결정)를 결합하여 해석해보면 법원도 소재촉탁이 가능할 것으로 보이나, 경찰청이 제정한 경찰수사규칙에는 법원의 소재촉탁을 염두에 둔 규정이 일절 없다.

위의 규정에 다르면 피의자의 경우에 검사가 촉탁을 의뢰하였을 경우 경찰이 소재수사결과를 회신해 주는 것으로 보인다.

경찰수사규칙 제5호, 즉, 「소재수사 결과통보서」양식은 다음과 같이 생겼다.

[별지 제5호 서식]소재수사결과 통보서_경찰수사규칙

송치 이후 소재수사결과 통보서

다만 경찰이 자체적으로 가지고 있는 사건의 피의자가 소재불명인 경우 「소재수사 보고서」를 작성하는데, 이는 위의 「소재수사 결과통보서」보다 훨씬 자세하다.

[별지 제109호 서식]소재수사 보고서(소재확인종합)

소재수사보고서(소재확인 종합)

물론 형사소송법의 사실조회 일반 규정을 통하여 공무소인 경찰관서에 필요한 사항의 조회를 요구할 수는 있다.

그런데 위 형사소송법 규정이 과연 소재조사촉탁까지 확장될 수 있는냐에 대하여는, 필자는 부정적이다.

소재조사는 공무소가 보관하고 있는 정보를 회신하는 것이 아니라 생활안전 경찰관 또는 수사 경찰관에게 소재 확인을 하기 위해 현장에 출동할 의무를 부과하는 것인데, 단순히 조회를 할 수 있는 위 규정만으로 과연 타 소속 공무원에게 근무지에서 이탈하여 출장지를 현장 임장하게 하는 권능이 발생할 수 있는지에 대하여는 매우 회의적이다.

하지만 현실적으로 재판단계에서도 소재조사를 촉탁해야만 할 필요성은 존재한다.

위의 사례와 같이 피고인이 재판 도중 도망가는 사례는 빈번히 일어나기 때문이다.

그런데 법원이 경찰에 요구를 하는 근거가 매우 미약하다.

소송촉진등에관한특례법은 「송달불능보고서」라고 표현하여 법원이 자체적으로 송달 불능을 판단할 것을 예상하고 있는데, 법원은 한번도 그러한 적이 없어 보인다.

선민의식에 둘러싸여 있는 법원 공무원들이 송달불능을 판단하기 위하여 출장을 가야 하는 의무를 해태하는 게으름을 대체하기 위하여 판례이론은 경찰이 대신 해주는 「소재탐지불능보고서」를 송달불능보고서의 대체로 인정해 준다.

하지만 경찰의 소재탐지불능보고서는 (1) 소송촉진등에관한특례법이 경찰에게 의무를 부과한 법률이 아니며 (2) 법원이 경찰에게 소재수사를 촉탁할 수 있는 권한은 소송촉진법도, 형사소송법도, 기타 다른 내규에서도 찾아보기 어렵다.

따라서 실무상으로는 부득이하게 검사가 경찰에게 소재수사를 요청할 수 있는 규정(수사준칙과 경찰수사규칙)을 유추적용한 것으로 보인다.

따라서 판례이론에서 나오는 「소재탐지불능보고서」는 경찰이 송치된 피의자에 대한 소재수사여부를 알려주는 「소재수사 결과통보서」로 추정되는데, 현실적으로 이에 대한 관련 규정들이 정비되지 않은 상태이다.

가장 근본적으로, 소송촉진등에관한특례법에 따라 법원 내부에서 작성해야 하는 것으로 추정되는 「송달불능보고서」는 도대체 어떻게 생겨먹은 보고서인지 알 수가 없다. 소송촉진등에 관한 특례규칙에는 법원이 자체적으로 할 수 있는 송달여부 판단으로 '구인장의 발부'를 예시로 들고 있는데 이에 대한 불능보고서도 「송달불능보고서」로 판단할 수 있겠다라는 추측만 할 뿐이다.