형사소송에서 상소기간은 7일을 못 넘는다. 항소와 상고는 7일(제358조, 제374조)이며, 즉시항고는 3일이다(제405조).

이렇게 상소는 불변기일이므로 특별한 경우에는 본인의 책임 없이 상소기한을 놓칠 수 가 있다. 이렇게 상소제기 기간 내에상소를 하지 못한 것에 대하여 자기 또는 대리인에게 책임질 수 없는 사유가 있는 경우에는 이를 구제하기 위하여 상소권회복 청구를 한다. 즉, 상소기간이 경과한 후에 법원의 결정에 의하여 소멸한 상소권을 회복시키는 제도가 바로 상소권회복제도이다.

상소권회복은 상소권의 존재를 전제로 하므로 상소권을 포기¹⁾하거나 상소심판결이 선고²⁾되어 상소권이 소멸된 때에는 이를 회복할 수 없다.

상소권자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소하지 못한 것을 소명해야 한다.

피고인 본인 및 피고인을 위한 상소권자라고 이해하면 된다.

다음의 사람들이 청구를 할 수 있다.

1. 피고인 본인(형소법 제338조)
2. 법정대리인(제340조)
3. 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인(제341조)

위의 사람들이 상소권 회복청구를 할 수 있기는 하지만,

통상 상소권회복청구는 법률지식을 요구하기 때문에 피고인의 변호인이 피고인의 위임을 받아서 진행한다.

자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유란,

천재지변이 일어나서 7일동안 법원이 문을 열지 않았던가, 피고인이 갑자기 교통사고가 나서 7일간 혼수상태였던가 이러한 사례일 것이다.

상소(항소, 상고) 기간을 일률적으로 7일로 제한하는 것이 상식적으로 불합리한 상황이라고 인정받아야 하는 것이다.

이를테면,

• 교도소장이 집행유예 취소결정 정본을 송달받고 1주일이 지난 뒤에 그 사실을 피고인에게 알렸기 때문에 항고장을 제출하지 못한 경우³⁾

를 들 수 있다. 이렇게 진짜로 상속를 7일 내에 하는 것이 누가 보아도 불가능하다고 느끼는 사례들이 있을 수 있다.

그런데 대두분의 상소권회복 청구 사례는 위와 같은 황당한 경우보다는, 피고인이 도망갔는데 법원에서 공시송달 절차를 위반했기 때문에 그 절차위반의 위법성을 꼬집는 경우이다.

아래의 교과서 사례도 바로 그 경우이다.

1. 공시송달 요건 미비되었음에도 공시송달의 방법으로 판결 진행되어 항소 할 수 없었던 경우⁴⁾.
2. 소촉법에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 재판이 진행되어 유죄판결이 선고된 것을 모른채 상소시간이 도과된 경우⁵⁾.

천재지변이 아닌 이상 위와 같은 공시송달 재판진행사례 외에는 다른 경우가 일어날 가능성이 거의 없다. 왜냐면 형사재판은 피고인의 출석을 요건으로 하기 때문이다. 판결선고도 피고인이 직접 법정에서 듣는 것이 원칙이기 때문에 피고인이 재판 결과를 모를 가능성이 없다. 통상 피고인dㅡㄴ 판결 선고를 듣고는 귀가하는 길에 법원 민원실에서 항소장을 제출하고 가기 때문이다.

따라서 이하에서는 현실적으로 상소권 회복청구의 주된 이유라고 할 수 있는, 소송촉진법에 따른 공시송달에 의한 궐석재판의 요건을 살펴 보도록 하겠다.

형사재판은 피고인의 출석이 의무이다. 다만 일정한 경우 피고인이 불출석한 상태에서 궐석재판이 가능하다.

형사소송법 제277조는 경미사건의 예외를, 제277조의2는 구속된 피고인의 출석거부를 규정하고 있다.

그런데 경미사건도 아니고, 구속된 피고인도 아닌 경우에 피고인이 도망 다니고 있다고 해보자. 이 경우에는 재판의 지연을 막기 위하여 소속촉진등에 관한 특례법은 제1심 공판에 한해 특례를 인정하고 있다.

송달불능보고서가 접수되고나서, 6개월 동안 피고인 소재를 확인할 수 없는 경우 공시송달 절차로 피고인의 진술 없이 재판할 수 있는 것이다.

송달불능 보고서가 무엇이냐에 대하여는 항을 바꾸어서 설명하겠다. 아래에서 살펴보자.

송달불능보고서가 접수되고 나서는 그 이후에도 피고인의 소재를 확인해야 한다.

여기에서 피고인의 소재 확인이란 소송촉진등에 관한 특례규칙 제18조 제2항이 잘 설명하고 있다. 소재조사촉탁과 구인장의 발부 기타 필요한 조치이다.

그렇다면 헷갈리면 안된다.

우선, 최초에는 일반적인 절차에 의하여 피고인에게 소환장을 등기우편으로 보내기 마련이다. 이때 폐문부재등의 회신이 오기 마련이다.

그러면 그제서야 소재팀지촉탁을 하여 소재탐지불능보고서를 받는 등 송달불능보고서를 접수받게 된다.

그 이후에도 다시 소재조사촉탁과 구인장 발부를 6개월 동안 해야 한다는 뜻이다(이 때에 피고인 전화번호가 기재되어 있으면 전화도 해보아야 한다).

실무에서 위 절차를 헷갈려하기 때문에 은근 상소권회복청구가 인용되는 것이다.

여기에서 송달불능을 판단하는 절차를 주의깊게 보아야 한다. 특례규칙 제18조와 제19조의 뜻은 다음과 같은 것이다.

피고인의 출석 없이 개정은 공시송달은 2회 이상을 해야 한다는 것이 요건임을 주의해야 한다.

송달불능보고서의 의미에 대해서는 항을 바꾸어 설명하겠다.

송달불능보고서가 무엇이냐에 대하여는 실무상 판사들도 많이 헷갈려하는것 같다.

일단 판례가 밝히는 것은 다음과 같다.

첫째, 단순한 폐문부재나 등기서류의 반환은 송달불능에 대한 '보고'로 보지 않는다.

둘째, 검사의 수사보고서는 소재탐지불능보고서로 인정되지 않는다. 위 판례에서는 '구속영장이 집행불능되어 반환된 것'이라고 표현되어 있는데, 이는 실은 검사가 구속영장을 집행하려고 여러차례 갔는데 불가능했다는 수사보고서와 함꼐 구속영장이 불능된 것이다. 즉, 수사보고서에는 검찰직원이 소재를 탐지했다는 내용이 들어 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 대법원 판례는 검사의 수사보고서는 정식 소재탐지불능보고서가 아니라는 이유로 '송달불능보고서의 접수'라고 판단하지 않았다.

그런데 이는 다음에 보겠지만 '구인장의 발부'와는 어떻게 조화롭게 해석할 수 있느냐의 문제가 생긴다. 구인장의 발부는 법관이 하는 것이지만 구속영장의 청구는 검사가 하는 것이다. 검사가 구속영장을 집행하려고 한 것에 대해서는 송달불능보고서로 인정하지 않는다면 왜 경찰의 보고서는 인정하느냐의 의문점이 들 수 밖에 없다.

셋째, 경찰의 소재탐지불능보고서는 송달불능보고서로 인정한다. 이는 아마도 소속촉진등에 관한 특례규칙 제18조 2항이 송달불능을 판단할 수 있는 방법으로 '소재조사촉탁, 구인장의 발부 기타 필요한 조치'를 들고 있기 때문인 것으로 보인다. 경찰에 소재조사촉탁을 하였다면 회신받는 것은 소재탐지불능보고서일테므로, 이는 송달불능서로 인정하는 듯하다. 참고로 경찰수사규칙에는 수재수사결과통보서만 규정되어 있는데, 이 것이 아마도 소재탐지불능보고서와 동일시되는 것으로 보인다.

넷째, 판례는 소재탐지불능보고서가 송달불능보고서로 인정된다고만 밝힐 뿐 도대체 그 놈의 『송달불능보고서』가 무엇인지에 대하여는 설명을 하지 않는다. 그런데 소속촉진등에 관한 특례규칙 제18조 2항은 '구인장의 발부'를 예시로 들고 있다. 구인장의 발부에 대하여 불능 보고서가 회신되면 이를 송달불능보고서로 인정하는 것 아닌가 추측을 할 뿐이다. 그런데 규칙 제18조 제2항은 '기타 필요한 조치'도 송달불능을 밝혀낼 한 조치로 보는데 왜 검사의 구속영장집행을 위한 소재탐지는 인정하지 않는 것인지 그 부분에 대해서는 알 수가 없다.

다섯째, 판례에 따르면 피고인의 전화번호를 알고 있다면 전화 시도를 해보아야 한다. 전화번호가 있음에도 불구하고 이를 생략하고 공시송달 절차에 돌입하면 이 역시 위법한 궐석재판 개시가 된다.

이해를 돕기 위하여 위 판례가 제시하고 있는 구체적인 상황을 살펴보면 다음과 같다.

상소권 회복청구는 피고인 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유여야 한다. 그런데 책임질 수 없는 사유가 소명되지 못하면 당연히 상소권회복청구는 기각된다. 다음의 사례가 있었다.

피고인이나 상소권자 또는 그 대리인이 질병으로 입원하였거나 기거불능으로 상소를 하지 못한 경우⁶⁾ → 항소를 할 수는 있었던 상황이었던 것으로 보인다.

피고인이 주소변경사실을 신고하지 않아 법원에 출석하지 못하여 판결선고사실을 알지 못한 경우⁷⁾ → 이건 당연히 본인 잘못일 것이다.

기망에 의하여 항소권을 포기하였다는 것을 항소 제기기간 도과 후에 알게 되었다는 것⁸⁾

교도소 담당직원이 편의를 제공해 주지 않은 것⁹⁾

법정소란으로 판결주문을 잘못 들은 것¹⁰⁾

상소권회복에는 아래의 3종을 같이 작성하여 법원에 제출하게 된다.

3종이란 상소권회복청구서, 항소장, 집행정지를 말한다.

상소권회복청구서류를 제출하려면 항소장도 같이 제출해야 한다. 집행정지는 필수는 아니지만 통상 피고인이 구속된 경우가 많으므로 같이 내게 된다.

1. 상소권 회복청구(양식)
2. 항소장(양식)
3. 형 집행정지 신청서(양식)

상소권회복청구 양식

항소장과 형집행정지신청서는 다음과 같다.

항소장	형 집행정지 신청서

상소권회복청구는 즉시항고(형사소송법 제347조). 따라서 기간이 3일이므로, 결정문을 받자마자 바로 즉시항고장을 작성해야 한다.

즉시항고 서류는 다음과 같다.

즉시항고(상소권회복결정에대한)

즉시항고(상소권회복결정에 대한)

참고로 즉시항고에 대하여는 당연하겠지만 재항고를 할 수 있다(위의 2014모1557 판례도 재항고 사례이다).

(2014모1557결정)