고소의 취하는 경찰관에서 사건을 접수받는 담당경찰관들이 필사적으로, 그리고 오로지 이것 하나만을 하기 위하여 신경쓰는 경찰서 수사팀 중에서 사건접수를 하는 당직 수사팀의 유일한 목표이다. 고소인에게 고소의 취하를 잘 설득하는 경찰일수록 경찰들 사이에서 존경을 받기 마련이다.

고소의 취소가 특히 의미를 갖는 것은 (1) 아직 정식 사건번호가 나오지 않은 상태에서 사건을 접수하기 직전에 민원인 창구 앞에서 고소취하를 종용할 때와 (2) 친고죄나 반의사 불벌죄에 있어서 고소를 취소하여 처벌불원의 의사를 표시할 때이다. 이 두 경우 모두 그 즉시 수사가 중단된다.

그 외에도 고소의 취소는 당사자 간의 분쟁이 서로의 양보와 타협으로 형사소송 절차를 종료시키는 점에서 의미가 있을 수 있다. 즉, 형사 소송 외의 다른 방법으로 분쟁의 해결이 되었으므로 고소의 효력을 장래를 향하여 소멸시키는 '철회'행위를 한다는 것이다¹⁾.

그런데 조광훈의 이러한 관점은 받아들이기 어렵다. 첫째, 형사고소는 양 당사자의 분쟁을 해결하려는 의미가 아니다. 설령 양 당사자의 분쟁에서 비롯되었다 하더라도(사기로 인한 돈을 받아내지 못했다고 하더라도) 범죄자를 처벌하는 것이 정의에 부합하기 때문에 형사소송 제도가 있는 것이다. 둘째, 현실적으로 고소의 취소는 수사기관에서 일하기 싫어서 종용하는 것일 뿐, 분쟁이 해결되었다고 하여 하는 경우는 거의 없다. 상식적으로 돈을 뜯긴 사람이 돈을 다 받는다고 하더라도 범죄자의 처벌을 원치 않는 경우가 있을까? 그건 말이 안된다. 조광훈의 견해는 지나치게 수사편의주의에 찌들은 수사실무자의 입장에 불과한 것으로서 현재 수사 실무자들이 어떠한 정신상태로 민원인을 대하는지 그것을 적나라하게 드럴낼 뿐이다.

그런데 사실 엄밀하게 논리적으로 따져본다면 고소를 취소한다고 하더라도 경찰은 계속하여 수사를 해야만 한다. 실무상으로도 일단 사건을 접수하고 나면(사건번호가 생성된 경우 = 인지가 되었다고 한다) 친고죄나 반의사불벌죄가 아닌 이상 경찰은 고소의 취하를 양형사유로만 볼 뿐 사건 수사의 중단 사유로 보지 않는다. 즉, 고소의 취하는 처벌불원의 의사와 별 차이가 없다. 그런데 어떻게 고소장의 접수 단계에서는 고소를 취소한다고 해서 경찰이 수사에 착수하지 않아도 되는 것일까? 그리고 간혹 어떤 경우에는 사건이 접수되었더라도 고소의 취소만으로 수사를 중단시킬 수 있는 것일까?

원칙적으로 경찰은 범죄 혐의가 있으면 수사의 의무가 있다. 따라서 고소인이 고소 당일 고소취하서를 제출한다고 하더라도 범죄의 혐의를 인정하면 범죄사실과 증거를 수사해야 한다.

그런데 대부분의 고소사건은 고소인에 대한 고소보충조서를 받아야만 한다. 왜냐하면 고소장을 아무리 완벽하게 작성했다고 하더라도, 고소장 접수 단계에서 고소의 취하를 했다면 고소장은 경찰에게 넘어간 상태가 아니다. 그리고 고소인이 출석요구에 협조를 하지 않는다면 수사를 할 수가 없다. 그렇기 때문에 경찰수사규칙은 고소인의 비협조를 각하 사유로 규정하고 있다.

이렇게 고소를 취하했다면 고소인이 수사에 협조를 하지 않을 것이 명확하므로 더 이상 수사를 진행하지 않는 것이다. 만약 접수단계라면 접수 자체를 받지 않았으므로 아무런 기록이 남지 않으면, 이미 사건번호가 생성되어 수사가 진행 중인데 각하를 할 필요가 있다면 고소인의 고소취하서를 받고 각하 처리를 하게 된다.

참고로 사건이 인지된 상태라면, 고소인이 고소취하서를 제출했다고 하더라도 수사관이 의지를 가지고 계속 수사를 하는 경우도 존재한다.

고소의 방법에 제한이 없는 것과 마찬가지로 고소 취소 역시 제한이 없다. 원칙적으로 구두로 해도 된다. 형사소송법 제239조와 237조의 명문 규정상 이는 명확하다.

피해자 진술조서 당시에 구두로 진술해도 이는 고소 취소의 효과를 가진다.

하지만 일반적으로 수사경찰은 고소취하장을 제출하라고 한다. 구두로 하면 증거가 남지 않을 수 있음을 우려한 탓이다.

고소취소장에는 (1) 고소인과 피고소인 (2) 고소의 대략적인 사실 (3) 담당경찰관이 지정된 경우 담당경찰관 (4) 사건번호가 지정된 경우 사건번호 (5) 고소취소인의 성명과 서명 정도를 기재하면 된다.

우선 고소의 취소를 규정한 형사소송법 제232조 제1항은 판례에 따르면 친고죄의 고소권자에만 해당됨을 이해하고 있어야 한다. 비친고죄에서는 단순히 수사의 단서에 불과하기 때문이다.

그렇다면 고소의 취소의 효력을 받으려는 고소의 취소, 즉 공소권 없음을 받으려는 고소의 취소는 친고죄 고소권자만 가능하다.

고소를 취소할 수 있는 자는 고유의 고소권자이거나 고소의 대리행사권이거나 불문한다. 따라서 실무상으로는 변호사가 대신 고소취하장을 제출하여 고소를 취소한다.

고유의 고소권자나 고유의 반의사불벌죄의 권리권자는 고소의 대리권자의 의사에 반하여 취소할 수 있다. 의사능력이 있으면 성인이 아니어도 된다.

다만 고소를 대리하여 행사한 자가 고유의 고소권자의 의사에 반하여 고소를 취소할 수는 없다. 따라서 피해자가 사망한 경우에는 고소취소권자가 사라지는 문제가 발생할 수 있다.

위 판례는 강간죄 판례였기 때문에 문제가 되었음을 알아야 한다. 과거에는 강간죄가 친고죄였기 때문이다. 강간죄 피해자가 사망한 후 그 부친이 고소를 취소하였다고 하더라도 강간범을 처벌해야 한다는 것이 정의의 원칙에 부합한다는 것이 대법원 판례인 것이다. 조금만 생각해보아도, 강간죄의 친고권을 부친이 상속받을 수는 없다는 것을 알 수 있다.

서울지방경찰청에서 제공하는 고소취하장 양식은 다음과 같다.

고소취하장

검찰청에서 제공하는 양식은 다음과 같다.

고소취하장 검찰청

둘 다 대동소이하다.

이러한 고소취하장은 고소해앱을 통해 작성하면 매우 쉽게 작성할 수 있다.

이 경우에는 처음부터 고소가 없었던 것과 같으므로 별도의 조치가 없다.

고소 취하서만으로 바로 수사가 중단되지 않는다. 담당 경찰관은 고소취하서를 첨부한 후 각하 결정을 한다. 만약 각하 결정이 사회적 문제가 되는 경우에는 각하 결정의 심의위원회에 각하 결정의 적정성에 대한 심의를 ㅇ ㅛ청할 수 있다.

친고죄에 대한 고소취소는 공소권없음의 효과가 있다. 이 경우 경찰은 즉시 필요한 서류를 검사에게 송부해야 한다.

형사소송법 제243조의 규정에도 불구하고, 재고소는 언제든 가능하다.

이것이 현재 판례의 태도이다. 그런데 이러한 판례의 태도는 법의 명문규정을 해석의 범위를 넘어서 월권했다는 점에서 문제이다. 형사소송법 제232조는 친고죄에만 한정한다는 단서가 없기 때문이다. 아무래도 그 판례를 만들 때, 고소인이 불쌍했거나 아니면 고소인이 대법원 판사놈이 아는 놈, 혹은 변호사가 대법원 판사에게 돈을 먹였기 때문인 것으로 사료된다.

형사소송법 제232조 제1항(취소의 기간), 제2항(재고소의 제한)은 친구죄에만 적용된다고 보는 것이 대법원과 헌법재판소의 견해이다.

왜냐하면 비친고죄는 고소가 있든 없든 수사 및 재판을 할 수 있으므로 고소가 취소되었다고 하여 수사를 못하는 것이 아니므로, 재고소도 언제든 가능하다는 것이다.

헌법재판소 역시 마찬가지 태도이다²⁾

반의사 불벌죄는 친고죄를 준용하므로 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 따라서 한번 처벌불원의 의사를 표현하면 이후에는 재고소를 못한다고 보아야 한다.