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법률상의 개념
스토킹처벌법상으로는 다음을 말한다.
1. 법 문언
스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2023. 7. 11.>
1. “스토킹행위”란 상대방의 의사에 반(反)하여 정당한 이유 없이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 말한다.
가. 상대방 또는 그의 동거인, 가족(이하 “상대방등”이라 한다)에게 접근하거나 따라다니거나 진로를 막아서는 행위
나. 상대방등의 주거, 직장, 학교, 그 밖에 일상적으로 생활하는 장소(이하 “주거등”이라 한다) 또는 그 부근에서 기다리거나 지켜보는 행위
다. 상대방등에게 우편ㆍ전화ㆍ팩스 또는「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 정보통신망(이하 “정보통신망”이라 한다)을 이용하여 물건이나 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상(이하 “물건등”이라 한다)을 도달하게 하거나 정보통신망을 이용하는 프로그램 또는 전화의 기능에 의하여 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상이 상대방등에게 나타나게 하는 행위
라. 상대방등에게 직접 또는 제3자를 통하여 물건등을 도달하게 하거나 주거등 또는 그 부근에 물건등을 두는 행위
마. 상대방등의 주거등 또는 그 부근에 놓여져 있는 물건등을 훼손하는 행위
바. 다음의 어느 하나에 해당하는 상대방등의 정보를 정보통신망을 이용하여 제3자에게 제공하거나 배포 또는 게시하는 행위
1) 「개인정보 보호법」 제2조제1호의 개인정보
2) 「위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률」 제2조제2호의 개인위치정보
3) 1) 또는 2)의 정보를 편집ㆍ합성 또는 가공한 정보(해당 정보주체를 식별할 수 있는 경우로 한정한다)
사. 정보통신망을 통하여 상대방등의 이름, 명칭, 사진, 영상 또는 신분에 관한 정보를 이용하여 자신이 상대방등인 것처럼 가장하는 행위
2. 상대방에 대한 집착이 스토킹 구성요건인지 여부
위 조항을 살펴보면, 스토킹행위의 구성요건은 다음과 같이 분석할 수 있다.
(1) 각 조에 나열된 행위(=상대방에게 도달되는 행위) (2) 상대방의 의사에 반하여 (3) 정당한 이유 없이 (4) 불안감 또는 공포심을 일으키는 행위
그런데 여기서 범죄자에게 고의요소로서 '집착 혹은 사랑감정'이 필요한지가 문제된다.
스토킹의 유래를 따져보면 좋아하는 사람에 대한 집착행위가 범죄로 발전했기 때문에 이를 스토킹행위라고 규정하고, 범죄화 한 것이다.
이러한 유래를 살펴보면, 스토킹행위자가 피해자를 집착하려는 집착성이 구성요건일 것으로 언뜻생각할 수 있다.
그러나 법문언은 소유욕이나 집착은 스토킹행위를 판단하는데에 있어서 전혀 신경쓰지 않는다. 이를테면 위 스토킹 행위의 '바'항은 상대방의 정보를 누출하여 괴롭히는 행위인데, 이는 상대방을 소유하려는 집착이 아니고 단지 상대방을 괴롭히려는 의도에서도 나타날 수 있다. 따라서 '집착'은 스토킹행위의 요소가 아니다.
단지 위에 나열되어 있는 '스토킹행위'들이 스토킹 행위가 되는 것인데, 그 범위가 지나치게 넓다. 사실상 거의 모든 행위들에 스토킹행위를 적용할 수가 있다.
3. 불안감 또는 공포심을 일으키는 행위
법문언에는 불안감 또는 공포심을 일으키는 행위라는 구성요건이 있지만,
실제로는 '불안감 또는 공포심'은 사문화되었다.
우리판례는 스토킹행위를 위험범으로 보고 있으며, 판사가 보았을 때의 '객관적 불안감 또는 공포심'이란 일반인이 생각하는 '객관적 불안감 또는 공포심'이 아니라 일반인의 생각보다 훨씬 더 사소한 것도 '객관점 불안감 또는 공포심'이라고 판단하기 때문이다.
스토킹행위를 전제로 하는 스토킹범죄는 행위자의 어떠한 행위를 매개로 이를 인식한 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으킴으로써 그의 자유로운 의사결정의 자유 및 생활형성의 자유와 평온이 침해되는 것을 막고 이를 보호법익으로 하는 위험범이라고 볼 수 있으므로, 구 스토킹처벌법 제2조 제1호 각 목의 행위가 객관적·일반적으로 볼 때 이를 인식한 상대방으로 하여금 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도라고 평가될 수 있다면 현실적으로 상대방이 불안감 내지 공포심을 갖게 되었는지 여부와 관계없이 ‘스토킹행위’에 해당하고, 나아가 그와 같은 일련의 스토킹행위가 지속되거나 반복되면 ‘스토킹범죄’가 성립한다. 이때 구 스토킹처벌법 제2조 제1호 각 목의 행위가 객관적·일반적으로 볼 때 상대방으로 하여금 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도인지는 행위자와 상대방의 관계·지위·성향, 행위에 이르게 된 경위, 행위 태양, 행위자와 상대방의 언동, 주변의 상황 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다.
[대법원 2023. 9. 27. 선고 2023도6411 판결] 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반[스토킹범죄 성립을 위해서 피해자의 현실적인 불안감 내지 공포심이 필요한지 여부 등이 문제된 사건]
1. 정당한 행위
2. 상대방의 의사에 반하여
실제로 불안감을 느끼지 않아도 됨
판례1
판례2
이렇게 현실세계와 동떨어진 말도 안되는 판결은 모두 대법원 주심 판사로 민유숙이란 이름을 달고 나온다.
민유숙대법관은 스토킹처벌법뿐만 아니라 여러 가지로도 사회적으로 이목을 끄는 주옥같은 판결을 만들고 있다.
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