명의신탁약정은 무효이나(부동산실권리자 등기에 관한 법률 제4조) 종중, 배우자 및 종교단체의 경우에는 특례를 두어 유효로 하고 있다.(부동산실명법 제8조).

현재는 부동산 등기법 제26조에서 종중의 부동산 등기를 허용하므로 종중의 명의로 등기 신청이 가능하지만(부동산등기법 제26조) 부동산 등기법이 시행되었떤 1969년 이전에는 종중 명의로 등기를 할 방법이 없으므로 종중원 중 글을 아는 사람의 이름으로 종중 재산을 등기한 경우가 많았다.

문제는 명의수탁을 받은 종중원이 죽고 나서 부터 생기기 시작했다. 세대가 지나면서 종중재산을 명의수탁받은 자의 자손들이 선대의 약속을 깨트리고 종중재산을 자신의 것인냥 시치미 떼는 얌체 짓이 많이 생기기 시작한 것이다.

농지법 제6조에 따라 종중은 농지를 취득하지 못한다.

따라서 종중이 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소에서 승소판결을 받았더라고 하더라도 종중 명의로 소유권이전등기를 신청할 수는 없다. 등기선례는 이에 대하여 자세히 설명하고 있다.

즉 농지의 경우에는 재판에서는 승소한다고 하더라도, 실익이 없을 가능성이 크다.

우리나라는 한국전쟁을 거쳤기 때문에 경기 북부지역의 경우에는 국방부에서 종중 땅을 징발해 갔던 적이 있다.

이 경우에는 등기상으로는 국방부 → 명의수탁자로 기록만 있게 되는데, 환매라는 것이 원칙적으로 매도인에게 다시 되파는 것이므로

마치 등기기록만 보면 명의수탁자가 원주인인 것처럼 보인다.

따라서 국방부가 징발하기 전에 종중이 실질적 주인이었다는 것을 증명해야 하는 문제가 발생하기도 한다.

우선 종중 명의로 소유권 이전등기를 받으려면 부동산 등기법 제26조에 따라 등기를 할 수 있는 법인 아닌 사단으로서의 종중을 증명할 수 있는 서류를 만들어야 한다.

부동산등기법 시행규칙 제53조는 종중이 등기를 하려면 다음의 서류가 필요하다고 하고 있다.

민법  제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익) ①총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.
②각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다.

즉 이를 정리하면 ① 정관 및 규약 ② 총회를 증명하는 결의서 ③ 대표자를 증명하는 서면이 필요하다.

따라서 종중이 소유권이전 소송을 하려면 미리 이러한 서류를 만들어 두어야 한다. 그리고 총회 회의록에는 소유권이전등기를 하겠다는 내용의 회의록도 들어가야 한다.

그리고 종중은 이렇게 부동산 등기를 할 수 있는 서류를 만들어 두었으면 최대한 신속하게 지금 당장 등기가 가능한 토지들은 등기를 하자. 종중(대부분은 해당 지역 소종중에 해당할 것이다)의 명의로 문제가 되고 있는 토지 외에 다른 토지에 부동산 등기가 되어 있다면, 그 종중이 존속하고 있다는 강력한 증거가 될 것이다.

해당 토지가 종중 소유임을 증명하는 것은 매우 어렵다. 종중의 소유권 반환 소송은 명의수탁자의 명의로 부동산 등기가 되고 나서 수십년이 지난 것이 기본이기 때문이다. 그동안 명의신탁을 했던 당사자들은 대부분 죽어 없어지고, 친척들간에 관계도 소원해지고, 연락도 잘 안되었을 확률이 크다. 따라서 산재된 증거를 찾아내는 것이 변호사의 능력의 척도가 된다.

우선 족보를 검토하여 명의수탁자가 해당 소종중의 몇대째에 해당하는지, 그리고 그 소종중과 무슨 관계인지를 밝혀야 한다.

명의수탁자가 종원에 해당하는지를 밝혀야 명의신탁이 사실이 있었다는 추정이 가능할 것이다. 특히 족보에는 묻힌 곳이 기재되어 있기 마련이다. 족보에서 조상이 묻힌 곳이 명의수탁자의 토지 번지와 일치한다면, 그 토지가 종중을 위해 사용되었다는 강력한 추정력이 될 것이다.

종중 소유의 부동산이라면 당연히 상당기간 종중에서 재산세를 납부하였을 것이다. 따라서 종중에서 해당 부동산의 재산세 납입 내역서를 가지고 있을 확률이 크다.

만약 명의수탁자가 재산세를 냈다면, 해당 년도에 종중에서 명의수탁자에게 재산세 명목으로 돈을 지급하였다는 내역을 찾아야 한다.

명의수탁자가 해당 부동산에서 경작을 한다면 당연히 남의 땅에서 경작을 한 것이므로 도지를 내기 마련이다.

이러한 도지세를 수취한 기록은 과거에는 '백미방채기'라고 이름으로 기록하였다.

최근까지도 도지세를 명의수탁자가 내었다면 계좌이체 내역이 있을 것이다.

세대가 지나서 명의수탁자가 직접 경작을 하지 않는다면 전혀 다른 성씨의 사람이 경작을 하게 될텐데, 그렇다면 이 도지세를 종중이 수취하고 있을 것이므로 이는 해당 토지가 종중 소유라는 중요한 증거가 된다.

종중 소유의 땅이 있는 이유는 대개가 제사를 위해서다. 조상을 기리기 위해서는 재산이 필요한데, 그러한 재산을 유지하기 위해서 종중 소유로 땅이 있는 것이다.

따라서 어떠한 소종중 소유의 땅이 있다면, 그 땅 중에 임야부분은 종중원들의 묘지를 위해 사용되었을 확률이 크다.

명의수탁자 명의로 되어 있는 땅에 종중원들의 묘지와 비석이 있다는 것을 입증하면 종중 소유임이 강하게 추정될 것이다.

종중 소유의 땅을 1명에게만 명의수탁한 경우도 있겠으나, 2명이상에게 명의수탁한 경우도 꽤 많다.

이 경우에는 지분을 소유하게 될 것이다. 그렇다면 명의수탁자 중 몇몇은 종중소유임을 인정하고 사과할 것이다.

사람인 이상 양심이란게 있기 마련이므로 모든 사람이 시치미를 떼기는 어렵다.

따라서 지분적으로 소유한 명의수탁자들과 조정 내지 화해를 시도해 본다면

종중 소유임을 자백받을 수 있다.

종중소송은 고도의 전문성을 요구한다.

복잡한 한자와 족보를 읽을 줄을 알아야 하며, 그 동안의 등기 명의를 깰 수 있을만한 강력한 증거를 수집 할 수 있는 성실성도 갖추어야 한다.

이러한 전문적인 능력을 가진 변호사로는 법무법인 우암의 이동근 변호사가 있다.