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소송실무:형사:공소장
소송실무:형사:공소장

개념

피고인에 대한 형사 재판의 범위이다.

수사의 결론임과 동시에, 재판의 시작이다. 형사공판절차란 공소장의 내용에 대해 법원이 심리하고 판단하는 절차라고 할 수 있으므로, 공소장의 내용은 형사재판 절차 전반에 있어서 매우 중요하다.

형사소송법
제254조(공소제기의 방식과 공소장) ①공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다.

서면인 공소장의 제출은 공소제기하는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소이다1). 유효한 공소장이 제출되지 않으면 공소제기가 성립되었다고 볼 수 없다.

이처럼 형사소송법이 공소제기에 관하여 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 앞으로 진행될 심판의 대상을 서면에 명확하게 기재하여 둠으로써 법원의 심판 대상을 명백하게 하고 피고인의 방어권을 충분히 보장하기 위한 것이므로, 서면인 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 보아야 한다. 또한 이와 같은 절차법이 정한 절차에 따라 재판을 받을 권리는 헌법 제27조 제1항이 규정하는 ‘법률에 의한 재판을 받을 권리’에 해당한다. 따라서 서면인 공소장의 제출 없이 공소를 제기한 경우에는 이를 허용하는 특별한 규정이 없는 한 공소제기에 요구되는 소송법상의 정형을 갖추었다고 할 수 없어 소송행위로서의 공소제기가 성립되었다고 볼 수 없다.
대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도3682 판결 [저작권법위반(피고인1·피고인2에대하여일부인정된죄명:저작권법위반방조·피고인3주식회사에대하여인정된죄명:저작권법위반방조)]

절차

형사소송법
제254조(공소제기의 방식과 공소장) ①공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다.
②공소장에는 피고인수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다.

1. 서면 주의

공소장은 서면으로 제출하는 것이 원칙이다. 따라서 구두나 전보로 하는 공소장은 인정되지 않는다.

공소장의 일부만 종이문서로 제출하고 범죄일람표는 전자적 형태로 제출한 경우에는 전자적형태의 범죄일람표는 공소장 내용에 포함된다고 보지 않는다.

[2] 검사가 공소사실의 일부가 되는 범죄일람표를 컴퓨터 프로그램을 통하여 열어보거나 출력할 수 있는 전자적 형태의 문서로 작성한 후, 종이문서로 출력하여 제출하지 아니하고 전자적 형태의 문서가 저장된 저장매체 자체를 서면인 공소장에 첨부하여 제출한 경우에는, 서면인 공소장에 기재된 부분에 한하여 공소가 제기된 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서 부분까지 공소가 제기된 것이라고 할 수는 없다. 이러한 형태의 공소제기를 허용하는 별도의 규정이 없을 뿐만 아니라, 저장매체나 전자적 형태의 문서를 공소장의 일부로서의 ‘서면’으로 볼 수도 없기 때문이다. 이는 전자적 형태의 문서의 양이 방대하여 그와 같은 방식의 공소제기를 허용해야 할 현실적인 필요가 있다거나 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않고 변론에 응하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다.
대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도3682 판결 [저작권법위반(피고인1·피고인2에대하여일부인정된죄명:저작권법위반방조·피고인3주식회사에대하여인정된죄명:저작권법위반방조)]

그런데 이는 오로지 종이문서가 유효한 공소장이라고 바라 본 고정관념에서 비롯된 것이다. 그런데 문서란 것이, 종이문서나 전자문서나 둘 사이에는 별반 차이가 없다. 차라리 형사소송을 전면 전자소송화함으로써 종이문서를 지양하는 것이 바람직할 것이다.

참고로 나무위키에서는 이 내용을 '따라서 CD를 공소장에 첨부한 경우에는 해당 CD는 공소장 내용에 포함된 것으로 보지는 않는다.'라고 서술하고 있으나 이러한 서술은 잘못된 것이다.

2. 피고인 수에 상응한 부본 첨부

원본은 재판부에 그리고 부본은 피고인 수에 상응한 숫자다.

따라서 피고인이 1명인 통상적인 형사재판이라면 원본 1, 부본 1이 된다.

부본은 좀 더 넉넉하게 제출해도 된다. 왜냐하면 재판부가 합의부라면 재판장 외에 주심판사도 봐야하기 때문이다.

3. 송달

지체 없이 송달해야 한다.

형사소송법
제266조(공소장부본의 송달) 법원은 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다. 단, 제1회 공판기일 전 5일까지 송달하여야 한다.

공소장 부본을 받은 피고인 또는 변호인은 송달받은 날로부터 7일 이내에 의견서를 제출해야 한다.

형사소송법
제266조의2(의견서의 제출) ①피고인 또는 변호인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 공소사실에 대한 인정 여부, 공판준비절차에 관한 의견 등을 기재한 의견서를 법원에 제출하여야 한다. 다만, 피고인이 진술을 거부하는 경우에는 그 취지를 기재한 의견서를 제출할 수 있다.
②법원은 제1항의 의견서가 제출된 때에는 이를 검사에게 송부하여야 한다.

그런데 현실적으로는 변호인이 직접 공소장과 재판기록을 열람하는 경우가 빈번하다. 설령 검사가 공소장을 제출했다고 하더라도 법원에서 공소장 부본 송달을 게을리하는 경우도 많다.

상소 토픽에서 (2) 항소이유서의 송달을 참조하라

4. 기명날인과 서명

원칙적으로 작성연원일과 소속 공무소를 기재하고, 기명날인과 서명을 해야 한다. 또한 서류에는 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다.

다만 간인의 경우에는 약간의 예외가 존재한다. 아래 '오기나 누락' 장을 참고하라.

형사소송법
제57조(공무원의 서류) ①공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다. ②서류에는 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다.

기재사항

형사소송법
제254조(공소제기의 방식과 공소장) ③공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다.
1. 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항
2. 죄명
3. 공소사실
4. 적용법조
④공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.
⑤수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.

오기나 누락

1. 내용의 오기나 누락

피고인의 방어권 보장에 영향이 없다면 오기나 누락이 있다고 하더라도 다른 법조를 적용할 수 있다.

[1] 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다.
[2] 공소장에 기재된 적용법조 중 형법 제347조 제1항은 형법 제347조 제2항, 제1항의 오기라고 보아 공소장 변경 없이 적용법조를 바로잡은 원심의 조치를 수긍한 사례.
대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도4085 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·업무상횡령]

예를들어 누범규정(형법 제35조)이나 전과사실의 기재는 피고인이 방어를 한다고 하더라도 있는 사실이 바뀌는 것이 아니므로 이에 대한 누락이 있다고 하더라도 공소장 변경 없이 곧바로 공소장에 누범규정 등을 적용할 수 있다.

2. 검사의 간인

검사의 간인이 없더라도 공소장의 일체성이 인정되면 공소장은 유효하다.

공소를 제기하려면 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제254조 제1항). 공무원이 작성하는 서류에는 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다(형사소송법 제57조 제2항). 여기서 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 검사가 작성하는 공소장이 포함된다.
‘간인’은 서류작성자의 간인으로서 1개의 서류가 여러 장으로 되어 있는 경우 그 서류의 각 장 사이에 겹쳐서 날인하는 것이다. 이는 서류 작성 후 그 서류의 일부가 누락되거나 교체되지 않았다는 사실을 담보하기 위한 것이다. 따라서 공소장에 검사의 간인이 없더라도 그 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되는 한 그 공소장을 형사소송법 제57조 제2항에 위반되어 효력이 없는 서류라고 할 수 없다. 이러한 공소장 제출에 의한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다고 할 수 없다.
대법원 2021. 12. 30. 선고 2019도16259 판결 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)]

공소장의 변경

1. 원칙

공소장변경허가신청서를 법원에 제출해야 한다.

그리고 형사소송규칙 제142조에 따르면 검사가 공소장을 변경하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 서면인 공소장변경허가신청서를 법원에 제출함이 원칙이고, 피고인이 재정하는 공판정에서 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 예외적인 경우에 구술에 의한 신청이 허용될 뿐이므로, 앞서 본 법리는 검사가 공소장변경허가신청서에 의한 공소장변경허가를 구하면서 변경하려는 공소사실을 전자적 형태의 문서로 작성하여 그 문서가 저장된 저장매체를 첨부한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
나아가 검사가 위와 같은 방식으로 공소를 제기하거나 공소장변경허가신청서를 제출한 경우, 법원은 저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서 부분을 고려함이 없이 서면인 공소장이나 공소장변경신청서에 기재된 부분만을 가지고 공소사실 특정 여부를 판단하여야 한다. 만일 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다.
대법원 2021. 12. 30. 선고 2019도16259 판결 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)]

2. 예외

구술로 공소장변경을 할려면 피고인이 재정하는 공판정에서 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 예외적인 경우에만 신청이 가능하다.

3. 취소

공소의 취소는 제1심 판결의 선고 전까지 할 수 있다(형소법 제255조 제1항).

그런데 공소의 취소는 사실상 거의 불가능하다. 만약 공소를 취소하려고 하면 검사장 결재도 받아야 하고, 나중에 대검에서 감사 대상도 된다고 한다. 따라서 공소의 취소는 가능하지 않다고 보면 된다.

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소송실무/형사/공소장.txt · 마지막으로 수정됨: 2024/03/18 17:42 저자 이거니맨