폭행(暴行, Assault or Battery)은 사람의 신체에 대하여 유형력을 행사하는 범죄를 말한다.

타인의 신체를 훼손시켜서(injury) 신체의 완전성을 훼손하면 상해죄가 됨에 반하여,

타인으로부터 유형력을 당해서는 안될 신체의 자유를 침해하면 폭행죄가 된다.

어떠한 유형력의 행사 - 즉, 폭행행위 - 로 인한 결과가 상해라는 견해도 있긴 하지만, 현재는 상해는 유형력의 행사가 없이도 가능다는 이유로(예 : 독약을 먹여서 신체의 일부를 훼손하는 경우¹⁾) 폭행의 고의와 상해의 고의가 다르다고 몇몇 구식 교과서에서는 설명한다.

그런데 실무상 병원 진단서에서 약 3주간의 치료가 필요하다고 나오면 상해로 다루고, 그게 아니고 상처가 없거나 있어도 단순 멍이나 찰과상 정도면 폭행으로 다룬다. 그리고 애매한 경우에는 현장 경찰관의 판단에 전적으로 좌우된다.

실제로 우리나라를 제외하고는 상해와 폭행을 엄격히 구별하는 나라는 없다.

폭행과 상해의 관계에 대하여는 추후에 보다 깊게 서술하기로 하자

우리나라의 로스쿨 교수들은 폭행을 대상자에 따라 나눌 때 존속 여부(아버지와 아들)에 따라 나누는 것이 전부인 것으로 이해하는 사람이 있다. 기존 형법각론 책에서 그렇게 가르치고, 형법전에는 존속폭행만 별도로 규정하고 있기 때문이다.

그러나 존속폭행은 현실적으로 발생빈도가 적기 떄문에 그리 큰 의미가 있는 것은 아니다²⁾ 무엇보다도 가장 큰 문제는 우리나라 국회의원들 - 특히 더불어민주당 소속 - 이 지나치게 무능하고 게으르다는 것이다. 무능하고 게으른데 무슨 이슈만 생기면 특별법을 만들어서 사람들을 헷갈리게 만드는데에는 커다란 제주가 있다.

즉, 형법의 특별법은 이슈가 생길때마다 더불어민주당이 인기몰이를 할려고 만들기 때문에 폭행에 대한 특별법이 지나치게 많이 생겨났다는 것이다³⁾.

따라서 폭행의 종류가 과연 어디서부터 어디까지인지, 그 전부를 아는 것은 거의 불가능하다.

이하에서는 실무상으로 가장 많이 쓰이는 폭행의 종류를 경찰청에서 만든 폭행 간이고소장의 방식에 따라 설명하도록 하겠다.

경찰청 폭행 간이고소장에 따르면 폭행은 다음의 종류가 있다.

가정폭력범죄란 가정 구성원 사이의 범죄를 말하고, 아동학대범죄는 아동에 대한 보호자가 보호를 받는 아동을 학대하는 것을 말한다.

따라서 가정폭력범죄에 해당함과 동시에 아동학대범죄일수 있다. 이 경우에는 아동학대처벌법이 우선 적용된다.

그런데 아동학대 범죄가 성범죄에 해당하는 경우에는 만약 성 관련 특별법(성특법, 아청법)에서 가중 처벌하는 규정이 있는 경우에는 해당 성관련 특볍법이 먼저 적용된다. 다만, 성관련 특별법은 가중 처벌 되는 경우에만 먼저 적용되는 것이므로 아동학대처벌법상의 특례가 배제되는 것은 아니다(아동학대처벌법 제3조).

따라서 각 특별법을 우선순위에 따라 살펴보면 다음과 같다.

형법상의 폭행보다 더 가중처벌되는 것은 아니다. 하지만 경찰에게 응급조치 의무나 현장출동의무를 부과하고 있으며,

가해자와 피해자의 분리조치 등 임시조치도 가능하다⁴⁾.

연인 사이에 혹은 직전까지 연인사이였던 관계에서 일어나는 폭력을 의미한다. 비단 이성교제에만 한정하지는 않고 성소수자간의 교제도 포함된다.

교제하는 사이에서 보호자와 피보호자의 관계가 설정될리는 없으므로 가정폭력범죄⁵⁾나 아동학대범죄⁶⁾처럼 특별히 보호할 필요는 없다.

교제폭력이 문제가 된건 심리학, 여성학을 전공한 백수 여성학자와 여성단체들이 마치 이게 별거라도 되는냥 떠들어대고, 거기에 대해서 문재인정부가 부화뇌동했기 때문이다.

다만 교제폭력의 과정에서 스토킹행위에 이를 경우에는 스토킹처벌법으로,

다른 성범죄에 해당할 경우에는 성특법으로 처벌하면 될 것이다.

학교폭력은 그간 선생님들이 가해학생을 옹호하고 피해학생의 눈물을 외면하였다는 반성에서 나온 법이다.

다만 학교폭력의 가장 큰 문제는 가해학생이 형사미성년자이거나(만 14세 미만), 소년법상의 소년(만 19세 미만)일 가능성이 크기 때문이다. 물론 고등학교 학생은 소년법에 불과하므로 폭력을 행사하면 소년법에 따른다고 하더라도 감방에 보낼 수 있지만, 중학교 1, 2학년 정도는 형사 미성년자일 확률이 크기 때문에 경찰이 어떻게 할 수 없는 경우가 많았다.

가해학생이 형사 미성년자라면 기존에는 경찰에 신고를 하더라도 각하처분만 가능했는데, 학교폭력예방법에 따르면 학교폭력의 경우에는 경찰이 각하만 하는게 아니라 반드시 관련 학교에 신고를 하여 적절한 조치를 취하게 해야 한다.

어찌되었건 학교폭력은 형사사건화되지는 않고 학교 내에서 해결될 가능성이 높다. 학교폭력을 따로 카테고리화 한건 이런 의미가 있을 뿐이다.

참고로 학교폭력 역시 성폭력범죄와 경합이 되면, 성폭력에 관한 법률(예 : 아청법)이 적용될 가능성이 크다.

노인복지법상 노인이란 만 65세 이상인 자를 말한다(노인복지법 제1조의2 제5호). 노인복지법상 부양의무자는 직계비속을 포함한다(노인복지법 제1조의2 제2호). 따라서 형법상의 존속폭행은 대부분 노인폭행죄에 해당한다. 형법상의 존속폭행이 성립하려면 직계존속이 만 65세 미만이어야만 한다. 왜냐하면 노인복지법의 형량이 형법보다 더 세기 때문이다.

노인복지법은 만65세 이상인 사람에게 누구든지 다음과 같은 행위를 해서는 안된다고 규정하고 있다.

그리고 노인에게 상해를 가한 자는 7년 이하, 단순 폭행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처하게 하고 있다.

위의 가정폭력, 아동폭행, 학교폭력, 데이트폭력이 가중처벌 규정이 없는 것과 달리 노인복지법은 노인에 대한 폭행에 대하여 가중처벌을 하고 있으므로 형법상 상당한 의미가 있다.

노인학대신고를 접수한 경찰은 지체 없이 노인학대의 현장에 출동해야 한다(노인복지법 제39조의7).

위의 노인에 해당하지 않는 직계존속을 폭행하면 성립한다. 직계존속 폭행 역시 5년 이하이나 벌금이 700만원 이하로서 매우 낮다⁷⁾.

존속폭행은 반의사 불벌죄이므로 노인폭행죄에 비해 훨씬 유리하다. 그러나 존속을 폭행하는 일은 거의 대부분 피해자가 65세 이상인 경우이다.

실무상으로는 대부분 노인 폭행으로 포섭될 것이다. 따라서 굳이 고소해 앱에서는 존속폭행에 대하여 선택지를 만들지 않았다.

경찰청 간이 고소장 역시 존속폭행은 거의 일어나지 않으므로 선택지를 만들지 않았다.

의료법 역시 노인복지법과 마찬가지로 상해는 7년 이하, 폭행은 5년 이하의 징역에 처하게 하고 있다. 단 노인복지법과 달리 폭행의 경우에는 반의사불벌죄에 해당한다.

보호받는 대상은 의료인, 간호조무사, 의료기사, 그리고 의료행위를 받는 환자이다. 즉 여기서의 '의료인 등'이란 환자도 포함된다.

응급실에서 의료인뿐만 아니라 응급의료종사자(응급구조사를 말한다)를 폭행하여 상해 이상을 범한 경우에 처벌한다.

그런데 상해는 본 장에서 설명하는 폭행의 범위를 벗어나므로 여기에서는 생략하도록 한다.

항공기 내에서 보안이나 운행을 저해하는 폭행을 한 경우 10년 이하의 징역이며, 다른 사람을 폭행한 경우에는 5년 이하의 징역이다. 항공기 내에서의 폭행은 벌금이 없다. 이 점 주의해야 한다.

공항에서 보안 검색 업무를 수행중인 보안 검색 요원을 폭행한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천 만원 이하의 벌금이다.

철도안전법에도 철도종사자에 대한 폭행죄가 있다. 그러나 철도종사자를 폭행하여 직무집행을 방해하는 결과가 나와야만 철도안전법이 적용된다. 따라서 단순 폭행을 다루는 이 장에서는 생략하겠다.

특가법은 운행중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박하면 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금으로 가중처벌하고 있다.

여기서의 운전자는 반드시 영업으로 운송사업을 하는 운전자에 한정되지 않는다. 일반인도 운전을 하고 있다면 보호대상인 운전자에 포함된다⁸⁾. 반드시 가해자가 자동차에 탑승하고 있을 필요도 없다. 운전자가 운전을 정상적으로 하지 못하여 교통사고가 나게 하는 피해를 막기 위한 법률이기 때문이다.

기타 군형법, 근로기준법 등에서도 폭행죄가 규정되어 있는데 일단은 위에 열거한 정도만으로 정리하겠다.

폭행은 유형력의 행사이므로 모든 신체의 자유 및 안전을 훼손하는 범죄의 기본 범죄이다. 따라서 다양한 법에 다양하게 규정되어 있다.

형법상의 일반 폭행은 2년 이하의 징역 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. 현실적으로 벌금 500만원은 너무 택도 없이 낮은 액수이다. 1995년 개정 이후 아무런 개정을 하지 않아서이기 때문이다.

폭행 또는 상해죄에 있어서 벌금액의 대폭상향이 요구된다. 하지만 국회의원들은 오늘도 쓸데 없는 의혹 놀이나 하면서 여전히 일을 안 할 것이다.

대부분의 나라는 상해와 폭행을 구별하지 않는다. 독일은 상해죄만 규정되어 있고, 미국은 폭행죄(Battery, Assault)만 규정되어 있다. 이재상은 상해와 폭행이 구별된 것은 일본 형법과 일본 형법 가안, 그리고 스위스 형법의 영향이라고 추정하고 있다⁹⁾.

우리 형법은 제정과정에 있어서 일본 형법을 거의 그대로 베끼듯이 가져왔는데(따라서 아주 신속하게 만들어졌다. 그리고 국회의원들은 단순 거수기 역할을 하였다), 그렇기 때문에 별다른 상세 이유설명이 붙어있지 않다. 형법 초안에도 “당연의 필요에만 끌려서”, “불완전함을 면치 못하였음”을 자인하는 이유서가 붙어 있다고 한다. 형법초안 이유서에는 “완전무결한 우리 형법법전의 완성은 금후의 과제로 남겨두고 우선 이 초안으로써 면갈지용(免喝之用)에 공하기로 하였다”는 점을 분명히 밝히고 있다.

형법의 조문화는 총칙은 김병로가, 각칙은 엄상섭이 절대적 역할을 하였다고 한다. 각칙을 작성한 엄상섭은 다음과 같이 말하였다.

필자(엄상섭)도 법전편찬위원회의 한 사람으로서 형법안 작성에는 상당히 깊이 관계해본 일이 있었으나 각 위원들은 자기의 본무의 여가로 하는 일에 불과하고 또 누구든지 깊이 연구하지도 아니하고서 위원회에 출석한 후 생각나는 대로 법률상식적인 견해를 적당하게 발표할 뿐이라는 것이 법전편찬위원회의 실정인 것이다. 기초책임을 맡은 위원만은 책임감을 가지고 있으나 그 밖의 위원들이 그때 그 때의 생각나는 대로 발표되는 의견은 도리어 일을 망치는 일도 있었다

형법제정에서 김병로의 기여_한인섭

이상에서 알 수 있듯이, 당시 우리나라의 최초 제정 형법은 엉성함 그 자체였다. 따라서 상해와 폭행을 구별한 것에 그 어떠한 깊은 철학적 고민이 있는 것은 아니다.

어찌되었건 꿈보다 해몽이라고, 나중에 와서 후대의 형법학자들(특히 이재상)이 해석한 바에 따르면 상해는 신체의 건강(Gesundheit)을 보호하는 것이고, 폭행죄는 신체의 건재(Wolbefinden)를 보호하는 것이라고 한다.

일본 형법은 상해죄를 폭행죄에 대하여 그 결과범이라고 보고 있다. 따라서 상해와 폭행에 있어서의 고의는 동일하다.

그런데 우리나라는 폭행치상죄도 있고 상해미수죄도 있다. 즉 고의에 따라서 상해와 폭행이 달라진다.

그런데 이것은 사실 밝혀낼 수 없다.

실무상으로는 일단 진단서를 받아낸다. 진단서가 있으면 무조건 상해로 넘긴다.

그리고 폭행 피의자가 어떻게 경찰을 대하느냐에 따라서 폭행과 상해를 구분한다. 폭행 피의자가 예의바르고 피해자도 처벌을 원치 않는 경우에는 굳이 상해사실을 첨부할 필요가 없으므로 상해피해를 살펴보지 않지만, 폭행 피의자가 싸가지 없고 피해자도 강력 처벌을 원하면 상해로 넘기고, 설령 피해사실이 없다고 하더라도 상해 미수로 판단한다.