작성 주체
2. 사법경찰리가 작성할 수 있는지 여부
가. 판례의 태도
사법경찰리(경사 이하)가 피의자신문조서를 작성할 수 있는지에 대하여, 우리 헌법재판소와 대법원은 이를 긍정하고 있다.
(1) 대법원
사법경찰리작성의 진술조서 및 피의자신문조서는 형사소송법 제196조 제2항과 이에 근거를 둔 사법경찰관리집무규칙 제2조 및 경찰서직제 제6조, 경찰공무원법 제3조에 의하여 사법경찰리가 검사의 지휘를 받고 수사사무를 보조하기 위하여 작성한 서류라 할 것이므로 이를 권한없는 자의 조서라 할 수 없다.
대법원 1982. 12. 28. 선고 82도1080 판결 [위증]
(2) 헌법재판소
따라서, 사법경찰리는 독자적으로 수사를 할 권한은 없고, 검사나 사법경찰관으로부터 특정 사건에 관한 구체적 명령을 받고 그 지휘 하에서 수사를 보조한다고 할 것이며, 이 사건 법률조항의 '수사의 보조'는 그와 같은 의미임을 알 수 있다. 그리고 확립된 대법원 판례는 피의자에 대한 신문이나 그 조서작성도 이와 같은 구체적 명령과 지휘 하에서 수사의 보조업무로서 할 수 있다고 해석하여 왔다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도1080 판결, 공699, 388; 대법원 1982. 3. 9. 선고 82도63, 82감도15 판결, 공680, 452 등 참조).
헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2001헌바9 전원재판부 [형사소송법제196조제2항위헌소원] [헌집13-2, 491]
나. 사견
판례의 태도에 대하여 적극적으로 반대한다. 사법경찰리는 경사 이하의 경찰관으로서 옳고 그름을 판단할 수 있는 사람이 아니다.
사법경찰리가 형법과 형사소송법에 대하여 제대로 이해하고 있으리라는 보장이 전혀 없다.
현재 수사과는 백이 없는 순경 경장들이 유배형태로 가는 곳이다. 조금만 백이 있는 경찰관들은 누구나 수사경과를 기피한다.
그리고 문재인 정부의 수사권 개악 이후 베테랑 형사들도 모두 수사를 기피하는 현실이다.
즉, 수사를 하는 담당 경찰관들은 운전으로 따지면 초보운전을 하는 사람들 천지인 것이다.
그런데도 불구하고 경사 이하 사법경찰리가 피의자 신문조서를 작성하게 한다면 이는 초보운전자에게 음주를 하고 운전을 하라는 것과 다름 없다.
실제로 순경, 경장들이 작성한 피의자신문조서는 조악하기 그지 없다.
특히 현재는 노무현 정부의 경위 근속승진, 문재인 정부의 경감 근속승진으로 인하여 개나 소나 시간만 지나면 경감까지 달기 때문에 경감까지도 수사역량이 떨어진다는 의견이 팽배하다. 이러한 상황에서 근속으로 경위 경감을 단 사람들은 일은 안하고 하급직원들에게 일을 떠넘기기 일수인데, 그렇기 때문네 하급직원들은 더욱 일을 안하려고 한다.
그렇기 때문에 피의자신문조서는 무조건 경위 이하가 작성하게 하게 강제해야 한다. 그렇지 않으면 순경 경장들만 일을 대신해야 하는 폐해가 발생한다.
공범에 대한 피신조서의 증거능력
공범관계에 있는 다른 피의자의 피신조서는 현재 재판을 받고 있는 해당 피고인이 내용부인을 할 수 있다.
이는 교사범, 방조범, 공동정범 등 공범 뿐만 아니라 양벌규정으로 처벌받는 법인 또는 개인에 대해서도 마찬가지이다.
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 해당 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 해당 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라도 해당 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 그 당연한 결과로 위 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 공동정범이나 교사범, 방조범 등 공범관계에 있는 자들 사이에서뿐만 아니라, 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원 등 행위자의 위반행위에 대하여 행위자가 아닌 법인 또는 개인이 양벌규정에 따라 기소된 경우, 이러한 법인 또는 개인과 행위자 사이의 관계에서도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 구체적 이유는 다음과 같다.
대법원은 형사소송법 제312조 제3항의 규정이 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서에 대해서까지 적용된다는 입장을 확고하게 취하고 있다. 이는 하나의 범죄사실에 대하여 여러 명이 관여한 경우 서로 자신의 책임을 다른 사람에게 미루려는 것이 일반적인 인간심리이므로, 만일 위와 같은 경우에 형사소송법 제312조 제3항을 해당 피고인 외의 자들에 대해서까지 적용하지 않는다면 인권보장을 위해 마련된 위 규정의 취지를 제대로 살리지 못하여 부당하고 불합리한 결과에 이를 수 있기 때문이다.
나아가 대법원은 형사소송법 제312조 제3항이 형법 총칙의 공범 이외에도, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 내지 대향범 관계에 있는 자들 사이에서도 적용된다는 판시를 하기도 하였다. 이는 필요적 공범 내지 대향범의 경우 형법 총칙의 공범관계와 마찬가지로 어느 한 피고인이 자기의 범죄에 대하여 한 진술이 나머지 대향적 관계에 있는 자가 저지른 범죄에도 내용상 불가분적으로 관련되어 있어 목격자, 피해자 등 제3자의 진술과는 본질적으로 다른 속성을 지니고 있음을 중시한 것으로 볼 수 있다.
무릇 양벌규정은 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원 등 행위자가 법규위반행위를 저지른 경우, 일정 요건하에 이를 행위자가 아닌 법인 또는 개인이 직접 법규위반행위를 저지른 것으로 평가하여 행위자와 같이 처벌하도록 규정한 것으로서, 이때의 법인 또는 개인의 처벌은 행위자의 처벌에 종속되는 것이 아니라 법인 또는 개인의 직접책임 내지 자기책임에 기초하는 것이기는 하다. 그러나 양벌규정에 따라 처벌되는 행위자와 행위자가 아닌 법인 또는 개인 간의 관계는, 행위자가 저지른 법규위반행위가 사업주의 법규위반행위와 사실관계가 동일하거나 적어도 중요 부분을 공유한다는 점에서 내용상 불가분적 관련성을 지닌다고 보아야 하고, 따라서 형법 총칙의 공범관계 등과 마찬가지로 인권보장적인 요청에 따라 형사소송법 제312조 제3항이 이들 사이에서도 적용된다고 보는 것이 타당하다.
대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 [의료법위반]
그리고 2020. 2. 4. 이후 개정된 형사소송법 제312조는 검사 작성 피의자신문조서도 내용부인을 하게 바뀌었으므로, 위와 같은 판례의 태도는 검사 작성 피의자신문조서에도 적용된다.
따라서 공범이 작성한 피의자신문조서는 그것이 검찰 단계이든 경찰단계이든 해당 피고인이 내용부인을 하면 증거로 채택되지 못한다.
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