정의
불법의 원인을 이유로 하여 상대방에게 이익을 준 것을 말한다. 조세범처벌법을 위반하여 조사포탈행위를 하기 위하여 상대방에게 가라영수증을 만들어 달라고 부탁하고는 세금액 상당을 급여로 주는 것을 예시로 들 수 있다. 도박대금을 주는 것도 불법원인의 급여이다.
민법
제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
횡령
1. 원칙
불법원인급여는 자금의 반환을 청구할 수 없으므로 횡령죄를 구성하지 않는다.
피고인에게 위탁된 자금은 위탁자가 배임 및 상장증권의 시세조종 등 범죄행위를 통해 취득한 이익이고, 위 자금의 위탁은 단순히 자금을 보관하기 위한 목적이 아니라 금융감독원이나 수사기관의 추적을 피해 자금을 은닉하기 위한 것일 수 있다는 합리적인 의심을 넘어 이 자금이 적법하게 조성된 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 없어, 위 자금은 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것)에 위반하여 특정범죄와 관련된 범죄수익의 취득 등에 관한 사실을 가장하기 위한 목적으로 교부된 것으로서 민법 제746조의 ‘불법원인급여’에 해당하므로, 위탁자는 피고인에 대하여 부당이득 내지 소유권 등 어떠한 원인으로서도 위 자금의 반환을 청구할 수 없고, 설령 피고인이 이를 임의 소비하였다고 하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) [부산지법 2010. 6. 22. 선고 2010고합93 판결 : 항소]
2. 불법의 원인이 상대방에게 있는 경우
[1] 민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다.27회 하이라이트
[2] 포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 절반씩 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 임의로 소비한 경우, 포주와 윤락녀의 사회적 지위, 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속한다는 이유로 횡령죄를 구성한다고 본 사례.
대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결 [횡령] [공1999.11.1.(93),2267]
사기
사기의 경우에는 기망을 통하여 급여를 제공하게 한 것이므로 불법원인의 여부와는 상관 없이 사기죄가 성립한다.
한편, 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다고 할 것인바 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조), 피고인이 피해자 공소외인으로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 불법원인급여와 사기죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
[대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결] 사기
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