정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다(2022도15537).

한자어로는 幇助라고 쓰는데, 사전적 의미로는 '남을 도와준다'. '거들어서 도와주는 것'을 의미한다.

단순히 내버려 두는 '방치(放置)'와는 다르다. 물론 부작위에 의한 방조(幇助)도 가능하긴 한데, 이 때에는 보증인 의무가 있긴 때문에 단순히 내버려두는 것이라고 할 수 없다. 이를테면 경비원이 도둑을 가만히 놔두는 것을 들 수 있다.

대부분의 방조죄는 위의 형법총칙 규정을 적용하는 방식으로 처벌한다.

이를테면 음주운전방조(혹은 교사), 금융실명법위반 방조, 전자금융거래법위반 방조 등이다.

위의 3개 방조범 적용은 정범의 범죄행위가 특히 사회적으로 문제가 되고 있는 행위이기 때문에 굳이 방조범까지 찾아서 처벌하는 것이다.

따라서 방조범 적용을 너무 쉽게 하고 기소하는 경향이 있다.

• 이중고의 = 방조의 고의 + 정범의 고의
• 인과관계 = 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계
• 현실적 기여 = 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준데 지나지 않는 경우는 제외됨

정범의 범죄실현을 인식하는 방조의 고의는¹⁾ 그 정범에 의하여 실현되는 구체적 내용을 인식한 것을 요하는 것은 아니다. 어떠한 범죄행위를 실현한다는 것을 인식하면 된다. 또한 미필적 인식 또는 예견으로 족하다.

위 사건은 실제로 정범은 전화금융사기 편취금 은닉을 목적으로 한 타인명의의 금융거래인데, 방조범이 안 내용은 무등록 환전영업을 목적으로 한 타인 명의의 금융거래인 사건이다. 전화금융사기나 무등록 환전영업이나 모두 불법을 목적으로 하는 것이므로 금융실명법 제3조 제3항에서 말하는 '탈법행위'에 해당한다. 따라서 정범이 탈법행위를 한다는 인식을 가지고 방조하였다면, 실제 정범이 방조범의 인식과 다른 범죄를 저질렀다고 하더라도 금융실명법 위반 방조를 인정한 것이다.

참고로 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호는 '범죄에 이용될 것을 알면서' 전자금융매체를 양도하면 처벌한다. 이는 금융실명법의 '탈법 행위 목적의 타인 실명 금융거래'와 동일한 구조이다. 따라서 전자금융거래법 위반 금융실명법과 마찬가지로 정범의 실행위의 구체적인 목적까지 알 필요는 없다. 단지 범죄에 이용할 것을 아는 정도로 족하다.

금융실명법위반 방조사건 2020도12563

• 조세포탈목적으로 인식 : 2021도1965, 2021도12279, 2022도2720
• 도박자금 환전 목적으로 인식 : 2021도10534, 2020도125633

피고인이 인식한 정범의 목적이 탈법행위의 범주에 해당하지 않거나 피고인이 정범의 행위가 '타인 실명 금융거래'임을 제대로 인식하지 못한 경우에는 피고인의 정범의 고의를 부정했다.

• 2020도7940, 2020도12561

즉, 죄를 범한다는 인식 조차 없으면 방조범의 고의를 부정한 것이다.

1. 금융실명법 위반의 방조

2. 전자금융거래법 위반의 방조

3. 음주운전의 방조